关键词: 破产程序/财产处分/常规营业/重整计划/关联破产

内容提要: 破产清算和破产重整中的财产处分不仅关涉各利害关系人的切身利益，而且关涉破产清算程序的顺利进行以及破产预防程序的成功与否。以“江湖生态”破产重整案引出的问题为分析样本，基于我国现行立法关于债务人“主要财产”与一般财产的分类方法，结合财产处分行为在常规营业之内与常规营业之外、重整计划之内与重整计划之外的不同情势，可以看出破产程序中进行财产处分应当遵循一定的处分规则。

一、问题的提出

据媒体报道，退市已达8年之久的“蓝田股份”（退市时已改名为湖北江湖生态农业股份有限公司，下称“江湖生态”）于2010年12月1日进入破产重整程序。作为江湖生态破产重整的先导程序，其子公司湖北洪湖蓝田水产品开发有限公司（下称“蓝田水产”）进入破产清算程序而进行的资产拍卖定于2011年4月进行。拍卖前虽有3家公司交纳保证金，但拍卖程序最终却因只有一家竞买者正式报名而被宣布流拍。2011年5月6日，蓝田水产召开第二次债权人会议，决议将破产资产的处置方式由拍卖改为变卖，变卖底价不低于评估值9803. 11万元。5月12日，广东温氏集团参股20%的广东华年生态投资有限公司与蓝田破产管理人签订协议，以9800万元的价格购得蓝田水产的破产资产，并获得重组江湖生态的机会，而愿意出更高价格（1. 5亿或者更高）的竞买者楠溪江农业集团有限公司（下称“楠溪江”）却意外出局。[1]

从上述报道看，围绕该案产生的争点问题主要包括以下方面：（1）只有一家公司报名拍卖能否构成流拍事由；（2）蓝田水产的债权人会议是否有权作出将破产财产变价方案由拍卖转为变卖的决议；（3）江湖生态的债权人会议是否有权否决蓝田水产的资产转让协议。

上述争点中的第一项问题不属于本论题的范畴，本文拟讨论的问题主要包括：（1）破产清算程序中，管理人是否有权直接处分（出售）债务人的全部财产？管理人处分债务人的“全部”或者“主要财产”需要经过哪些程序？（2）重整程序中债务人财产的处分（或者出售）与重整程序中重整计划的制定、表决、批准之间的关系如何？是否可以把子公司的“主要财产”置于重整计划之外实施出售？（3）于母公司破产重整、子公司破产清算的场合，母公司对子公司全部财产的处分是否享有参与权？

二、《企业破产法》的相关规定及其字面解读

我国2006年《企业破产法》中明确涉及债务人财产处分的条文有第25条、第61条、第68条、第69条、第111条、第112条等。其中的第25条第1款规定：“管理人履行下列职责：……（六）管理和处分债务人的财产；……（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。”可以看出，“管理和处分债务人的财产”是企业破产法赋予管理人的重要职责之一。《企业破产法》第69条同时规定：“管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：（一）涉及土地、房屋等不动产权益的转让；……（三）全部库存或者营业的转让；……（十）对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。”“未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。”由此可见，管理人“管理和处分债务人的财产”应当受到债权人委员会以及人民法院的约束和监督。《企业破产法》第61条第1款规定：“债权人会议行使以下职权：……（六）通过重整协议；（七）通过和解协议；（八）通过债务人财产的管理方案；（九）通过破产财产的变价方案；……（十一）人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。”第111条规定：“管理人应当及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。”“管理人应当按照债权人会议通过的……破产财产变价方案，适时变价出售破产财产。”第112条还规定：“变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。”“破产企业可以全部或者部分变价出售。”可见，债权人会议享有“债务人财产的管理方案”和“破产财产的变价方案”的最终决议权。

基于上述规定，《企业破产法》似乎同时肯定了债权人会议对“破产财产变价方案”的决议权与管理人“处分债务人财产”的职权。需要特别指出的是，《企业破产法》中的“破产财产”是指破产宣告后的债务人财产，并不包括破产重整程序中的债务人财产，因而对破产债务人财产处分似乎形成了大致如下的规则。

其一，破产预防程序（破产和解与破产重整）中的财产处分及破产清算程序中除财产变价方案之外的财产处分行为，由管理人决定，但其权力的行使须受到债权人委员会（及其背后的债权人会议或者债权人个体）和人民法院的约束和监督（第69条、第26条）。

其二，债权人会议有权决议的事项仅限于破产清算程序当中的破产财产的变价方案（包括财产变价方式）。而且对于债权人会议的议决规则和效力，第64条也做出了明确规定。如果仅仅将企业破产法的相关规定考察到上述层次，那就可以对江湖一蓝田一案作出如下结论：蓝田水产进入破产清算程序之后，债权人会议享有破产财产变价方案的决议权，破产管理人享有债务人财产的法定处分权。蓝田水产的上述做法也就没有什么可予指责的了。然而，该结论实际上是对《企业破产法》相关规定的浅层次解读甚至是误读。因为它无法解释和回答破产程序进行中关于财产处分的如下问题：财产处分方案（及债权人会议决议财产处分方案的程序）是否只存在于破产清算程序之中，破产预防程序大量财产的财产处分行为应当如何对待？管理人是否享有如此广泛的债务人财产处分的自主决定权？破产清算程序中，债权人会议在达成财产处分方案的决议后，是否需要管理人去具体执行？这种决议权与具体执行权的界线又在哪里？结合江湖生态一案，当债权人会议就破产财产的变价方案作出“拍卖转变卖”的决议后，管理人与温氏集团达成的9800万元对价的资产整体出售协议是否另外需要得到债权人会议的决议通过呢？也就是说，如果仅仅有一纸债权人会议关于变价方案——“拍卖转变卖”的决议，是否就已满足本案资产整体出售的全部要件？《企业破产法》所规定的管理人“处分债务人财产”的具体含义是什么？其是否包括对债务人财产或者营业的整体处分以及全部出售？

如果暂且撇开江湖一蓝田的母子公司关系不论，前述问题便成为本案首当其冲的难题之一。对此，需要在破产法内外两个语境中分别进行讨论。

三、破产程序中“主要财产”的处分规则

（一）公司法上“主要财产”事项的处理方法

对公司财产处分规则的讨论涉及公司治理结构的问题。无论是公司的董事会还是破产公司的管理人，涉及对公司财产的处分时，都可以对财产的数量、价值、重要程度或者财产的属性以及处分行为的性质作出不同的划分和评判。

不容否认，现代公司中，权力的中心不断由作为所有者的股东向公司的经营者转移。但为实现保护股东利益免受经营者机会主义行为侵害等目的，各国法律对公司的重要事项都保留了股东的直接决议权，即使是采取董事会中心主义的美国特拉华州也强调要把握好董事会自由裁量权的限度。各国公司法中的整体发展趋势是，如果公司的行为具备如下特征之一的，对董事会权利的限制就有其正当性：（1）公司行为与公司的资产价值相比金额巨大；（2）公司行为要求公司作出全方位的、类似于投资行为的判断，而股东们恰好可能有此判断力；（3）公司行为的实施有可能导致董事与公司间的利益冲突，即使该冲突还未严重到自我交易行为的程度。通常情况下，董事会权利受限的公司行为会同时具备这三个特征。[2]可见，尽管现代公司的治理中心已向经营层转移，但对涉及公司“主要财产”的行为的决议权仍应为股东（大）会所保留。我国台湾地区“公司法”就实现了这种“主要财产”处分的决议权的保留，其第185条第1款规定：“公司为左列行为，应有代表己发行股份总数三分之二以上股东出席之股东会，以出席股东表决权过半数之同意行之：（一）缔结、变更或终止关于出租全部营业，委托经营或与他人经常共同经营之契约；（二）让与全部或主要部分之营业或财产；（三）受让他人全部营业或财产，对公司营运有重大影响者。”

我国现行立法对此是怎么进行划分和评判的呢？从字面上说来，我国《公司法》第38条和第100条规定的股东（大）会的职权中并未明文包括“主要财产”或者“重大资产”的处分，容易使人产生这样的误解：似乎“主要财产”或“重大资产”的处分并不在股东（大）会的决议范畴。但检索《公司法》关于股东会职权以外的其它条文，却可以发现以下关于“财产转让”的辅助性规定：其一，《公司法》第75条（关于有限公司股东股份回购权）规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：……（二）公司合并、分立、转让主要财产的；……。”其二，《公司法》第105条（关于股份有限公司股东表决权）也规定：“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。”这样说来，《公司法》最终还是“有意无意”地把“转让主要财产”、“转让或者受让重大资产”这两类重大事项列入了股东会的决议范畴。

就“主要财产”、“重大资产”处分行为的最终决定权，在笔者看来，不管《公司法》相关条款的立法技术和立法用意如何，都可以从公司法的一般法理以及公司的实践经验上作出这样的推断：当董事会（或者经理会）与公司投资者之间就前者作出的转让公司主要财产或者重大资产的决议产生分歧甚至僵持不下时，公司出资人会当仁不让地宣布该类事项由股东会行使最终决定权；如果公司章程存有不同规定的，投资者也会毫不犹豫地修改相应的章程条款，明确剥夺对经营管理机构的此类授权。

那么，当公司进入破产程序后，股东会对“主要财产”的上述决议权，是否就转由管理人独立行使了呢？前已述及，从《企业破产法》的相关规定中，似乎可以得出肯定的结论，因为立法明确规定“管理人有权管理和处分债务人的财产”；但如果依循公司法关于股东会决定公司重大事项的一般法理以及我国《公司法》第75条、第105条关于股东会职权的特别法规范，却可得出与前述对破产法相关规定的字面解读并不相同的结论。

（二）破产程序中的公司决策机理及“主要财产”的处分规则

基于公司产权理论中的“状态相依所有权”理论，股东是公司常态经营中的所有权人，对公司拥有剩余索取权并可控制公司的经营管理层，债权人只是合同的收益要求者。但当公司破产时，股东的收益已经固定为零，在边际上已经不承担企业的风险，因而会缺乏实施理性行为的激励，此时，债权人便获得企业的控制权，债权人成为实际上的剩余利益索取者（residual claimants），债权人要为新的决策承担风险，也最具有积极性作出最好的决策，债权人会议便取代股东会会议成为破产企业的重大事项决策机关。这正好迎合了企业经营的一般规则，那就是企业的经营应由企业利益的剩余索取者来支配，常态中的公司无疑是由股东支配的，但当这种支配己沦落到威胁债权人利益、使得债权人的地位实际上降低到最终索取者的位次时，债权人便有干预企业经营的必要，才能取得干预企业经营行为的资格。[3]这就是为何在公司进入破产程序后，其董事会要被管理人替代、其股东会要被债权人会议（以及重整程序中的关系人会议）替代的根本原因所在。

因而，在公司进入破产程序（包括破产清算程序和破产预防程序）之后，有关公司重大事项的决议权，包括“主要财产”处分的决议权应当转由债权人会议（在重整程序中为包括债权人在内的各关系人会议）行使。而破产程序中的管理人是替代董事会（及经理会）行使破产财产或破产事务的管理权的，在地位上也大致与公司治理中董事会相当，具有一定的债权人会议执行机关的属性及其权限范围，除了破产法所做出的具体要求和限制之外，并不改变公司治理的上述基本规则。那么，《企业破产法》第25条中的管理人“处分债务人的财产”就不能再理解为对“主要财产”处分的决议，而应当理解为对非“主要财产”处分的实施，或对股东（大）会关于“主要财产”处分的决定的执行，如交易对象的选择、交易价格的谈判、价款的支付方式和时间等事项。也就是说，不论是在破产清算程序中，还是在破产预防程序当中，对债务人的财产的处分，原则上只有经股东（大）会表决通过，才能由管理人负责具体执行。只是在预防程序当中，“主要财产”的处分方案往往是作为和解协议或者是重整协议的部分，而不是单独进行表决。当然在实践中，也有可能由债权人委员会或者人民法院授权管理人先行进行“主要财产”处分的计划或协商并提出处分方案，但是最终的决议权一定是属于债权人会议的。

基于以上分析，可以得出以下三点结论：其一，债务人财产的处分方案不仅存在于破产清算程序，而且存在于破产重整程序，并且其决议权归债权人会议或者关系人会议行使；其二，债权人委员会或者人民法院的监督并不仅仅存在于管理人得单独处分财产的场合，而且存在于债务人财产处分的全过程和全部场合；其三，债务人财产的处分应当包括决议、具体实施、监督三方面内容。除了破产清算程序中破产财产变价方案由债权人会议行使决议权之外，有关债务人财产处分的一切“重大事项或者重要问题”，债权人会议或者关系人会议均享有决议权：财产处分的实施权归属于管理人；作为监督主体的债权人委员会或法院，除了享有常规的监督权之外，必要时可以召集债权人会议对管理人具体实施的结果（财产处分协议）进行表决。破产程序中这样的权力配置机制方才符合公司治理的一般原理和规则。

行文至此，我们基本上可以回答蓝田水产9800万元全部财产出售方案的最终决定权问题，即该出售方案作为破产企业的“重大事项”同样需要通过债权人会议的表决，也就是说，蓝田水产中的债权人会议不仅有权就“破产财产的变价方案”（拍卖改变卖）作出决议，而且有权就“全部财产的出售”这一关涉债务人财产的重大问题行使议决权。管理人要想实现与温氏集团的资产转让，必须经过债权人会议的议决程序。

四、破产程序中“一般财产”的处分规则

（一）一般财产处分中的财产分类

笔者主张，确立我国破产法上“一般财产”的处分规则不妨借鉴美国法上的分类方法，以防止管理人将主要财产或者重大资产“化整为零”，或者将“重整财产”包装为“一般财产”而试图在常规营业之外实施不法或者不当的处分。美国破产法上，关于重整债务人财产的处分大致分为两个类别，一是规定在美国破产法典第363条的财团财产的“使用、出售或者出租”；二是列入重整计划中的财产的使用、出售或者出租。[4]

1.常规营业与非常规营业中的处分

美国破产法典第363条（b） ，（c）两款对管理人或者托管债务人[5]就债务人财产的使用、出售或者出租，分别作出了一般性规定，（b） ，（c）两款的差异表现在托管人具体实施这些行为时是否需要得到法院的许可，以及是否需要为此发布通知、进行听审。

依照规定，当托管人的出售或者出租行为属于债务人的常规营业（ordinary course of business）范畴时，托管人或者托管债务人对财产的出售或者出租就不需要事先向债权人、股东或者其他利害关系人发布通知，也无需得到法院的许可；但当托管人或者托管债务人处分财产的行为超出了债务人的常规营业范畴时，托管人或者托管债务人就需要向债权人或者其他利害关系人发出通知，收到通知的利害关系人一旦就相关处分行为提出异议，法院就需要举行听审，以作出是否许可对债务人财产实施处分的决定。

对于何谓“常规营业”，一些法院在判例中确立了以下两方面比照标准：其一，与债务人重整申请前的营业相比较，此即所谓“纵向标准”（vertical dimension test）；其二，与同行业的其他营业相比较，即横向标准（horizontal dimension test）。两项标准的着眼点都在于以不同的方式来满足债权人及其他利害关系人的合理期待，着眼于从利害关系人的眼光来审视相关处分行为是否需要事先发布通知，以使相关利害关系人获得提出异议并参与听审的机会。“据此，无论托管人还是托管债务人，无论是出售、出租部分财产，还是出售、出租全部破产财产，都须事先就此作出判断。[7]

2.重整计划之内与重整计划之外的处分

对于重整程序中的财产出售，按照美国破产法典第1123条（a） （5） （D） ，（b） （4）的规定，可以作为重整计划的组成部分依照重整计划本身加以实施，而且通过重整计划出售财产时，可以出售全部或者部分财产、甚至出售设置有担保权的财产（只不过出售担保财产时，须为担保债权人提供“充分保护”而已）。[8]

既然重整程序中的财产出售，一方面可以依照美国破产法典第363条进行，另一方面又能够依照第1123条的相关条款进行，那么就会产生一个问题，是不是重整程序中所有关于债务人财产的出售（尤其是全部财产或者几乎全部财产的出售）都可以在重整计划之外，仅仅依据第363条的规定而进行呢？对此，美国法院的判决并不统一。有的法院主张，依照第363条对债务人全部财产的出售，只有在情况紧急（无法等待耗费时日的重整计划获得批准）的情况下才能实施；[9]当然也有法院不赞成只有情况紧急才能依照第363条实施出售的观点，他们主张只要具备“良好的商业理由”（good business reason）就可以对债务人的全部财产实施出售。[10]这方面最为极端的例子就是，雷曼兄弟在2008年秋提出重整申请之后不到一周的时间内，将其银行投资等业务以10多亿美元的价格出售给巴克莱银行，从而引发了一场诉讼。[11]

但联邦第二巡回上诉法院关于In re Lionel Corp案的判决却反映出多数法院的基本态度。[12]该案中，母公司莱昂内尔（Lionel）及其两家子公司合并向法院提出了第11章的重整申请。而母公司最有价值的财产是其持有的戴尔（（Dale）公司的一项股权。托管债务人根据第第363条（b）款请求法院批准其出售母公司所持有的戴尔公司的股权，对价为4300万美元的现金，出售所得将用于债权人分配。证据表明该对价是合理的，但该项股权资产并不会随时间的流逝而“贬损”。之所以选择依照第363条（b）款出售而不是根据重整计划来实施出售，唯一的理由在于债权人委员会对该做法的赞同和坚持。初审法院支持了托管债务人的请求，但母公司的众多股东却委托一家代理机构提出了上诉。

联邦第二巡回上诉法院驳回了托管债务人的出售请求，理由在于，应否在重整计划之外批准一项出售债务人（几乎）全部财产的做法，正确的标准应该是看是否有“良好的商业理由”的支持，而债权人委员会的意愿本身并不符合这项标准。上诉法院还对本案给出了佐证“充分的商业理由”的诸多因素：（1）拟出售资产的价值在债务人全部财产中所占的比重；（2）从破产申请开始已经经过的时间长短；（3）近期内重整计划提出并获得批准的可能性大小；（4）出售行为对将来的重整计划可能产生的影响；（5）出售财产所获的对价与该财产评估价之间的对比；（6）最为重要的是，该财产将来是会升值还是贬值。

如果将上述因素归纳起来进行衡量，单纯的出售行为的判断结果都是消极和负面的话，或者说上述因素均支持将出售行为列入重整计划而不是进行单纯的出售，法院就应当否决单纯的出售行为。此外，第五巡回法院在In re Braniff Airways，Inc.案中还主张，如果一项出售行为是包装成“出售”模样的“重整”，即以出售之名行重整之实，则其出售行为就大大超出了第363条所规定的“出售”范围，也就不应当得到许可。[13]

由此可见，美国法院对重整计划制定和批准之前（重整计划之外）的财产出售行为，实际上形成了以下两项判断标准：（1）在公正地衡量诸多相关因素后，发现有充分的商业理由支持该项出售请求；（2）该项出售是真实的出售行为，而不是经过伪装的重整计划。[14]假如我们对照美国上述判例中确立的衡量因素对江湖一蓝田一案进行分析，就可以看出蓝田水产对江湖生态的重整而言：其一，出售的是唯一一项有价值的财产；其二，经过了8年的破产期间，时间已经不是重要的因素（何况如果违反2006年《企业破产法》关于提出重整计划的期限，于白是早已违反了）；其三，重整计划获得通过的可能性较大，因为至少有两家潜在的重组方竞相对江湖生态示好；其四，出售财产的行为对重整计划可能产生的影响至关重大，因为实际操作中是将江湖生态的重整与蓝田水产的出售捆绑在一起的；其五，出售财产所获的对价与该财产估价之间的对比虽然出入不大，但与竞价方楠溪江的出价相差悬殊；其六，也是最重要的，各重组方都看好该财产未来的升值空间。这些因素基本上都符合美国前述判例中相关因素的消极判断，应当不支持其在重整计划之外作为单纯的财产出售行为实施出售，如果该案发生在美国，则倾向于依照重整计划进行出售，否则，不啻为以“出售”之名行“重整”之实。[15]

此外，假如在江湖重整程序和重整计划中除去出售蓝田财产的内容，江湖生态的重整就可能无所依托，这或许正是蓝田水产的破产管理人在发布拍卖时，为何添加上了债权人会议决议方案中并未提及的“第二条竞买人条件”的原因：“竞买人须与洪湖市人民政府就重组湖北江湖生态农业股份有限公司及其它相关条件达成合作意向，并提交承诺书。”[16]显然，如果把江湖生态的重整这一庞大复杂、需要进行综合考量的“工程”项目，简化为一项单一的子公司资产的拍卖或者变卖行为，而将子公司的资产置于重整计划之外，摆脱江湖生态关系人会议的表决而单独出售，那么，一切有关重整的重要事项都可能成为管理人自导自演的“独角戏”。