关键词: 合作社/股份合作制企业/法律适用

内容提要: 在我国现代企业制度的改革过程中产生了大量的股份合作制企业，但是国家没有对这类特殊的企业专门立法，故在审理该类企业的纠纷时，司法实务中适用的法律依据也不统一。以一个股份合作制企业股份转让协议的效力问题为例，结合对合作社这一特殊企业类型的比较，可以对股份合作制企业的属性和法律适用等问题加以深入辫析。

一、问题的提出

某企业是由集体企业改制设立而成的股份合作制企业，其章程明确规定：“企业是以职工出资100%，构成企业法人财产；股东10人，分别为陆某、杨某、吴某、苏某以及其他几位股东：其中陆某出资60万元、占20%，是企业的法定代表人，杨某出资20万元、占6. 67%，吴某出资40万元、占13. 33%，苏某等其他人均出资20万元、各占6. 67%。企业设立后，股东所持股份不得退股，但职工股东调出、辞职、除名、退休、死亡时，可以在职工应持股份的最高和最低限额比例内，由企业内部转让；股东在转让其股份时，企业股东在同等条件下有优先受让权，但股份转让比例数额受《上海市股份合作制企业暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第9条、第21条、第22条和第23条规定的限制。”后杨某、吴某和苏某等人因退休、离职等原因离开企业，不再具有股东身份，其所持有的股份应当转让给其他股东，因此陆某先后与该三人签订了股份转让协议，受让了其持有的全部股份，但上述股份转让行为均未在工商管理部门进行变更登记。2010年，该企业召开股东会，经决议解除了陆某的执行董事及法定代表人的职务，其与企业的劳动关系于2010年12月底终止。现陆某请求确认其与杨某、吴某和苏某签订的三份《股权转让协议》有效。其他股东则表示对陆某与杨某、吴某和苏某三位股东之间的股权转让事宜都不知晓，而且认为其股权转让行为违反了章程中关于最高持股限额的规定，应当是无效的。[1]

由于我国并未专门制定关于股份合作制企业的法律，本案主要存在以下三个有争议的问题：第一，股份合作制企业的法律性质及应当适用的法律；第二，该企业章程中关于股东持股限额的规定是否合法和有效；第三，受让股东与转让股东签订的股份转让协议是否因违反企业章程而无效。

二、股份合作制企业的性质及适用法律依据问题分析

违反股份合作制企业章程的股份转让协议的法律效力问题，首先涉及股份合作制企业的属性、适用的法律依据这两个基本的法律事实，而这也是前述案例中争议的主要问题。

（一）股份合作制企业的法律属性

股份合作制企业既不是股份制企业，也不是合伙企业，与一般的合作制企业也不同，是在实践中产生并不断发展完善的新型的企业组织形式。因此，对于股份合作制企业的法律属性，我国学术界历来存在着一些分歧，主要有以下两种不同的观点。

有学者认为，股份合作制是一种独立的企业形态或经济组织形式，它是吸取了股份制和合作制的各自优点、优势，克服其各自弱点、弊端而形成一种独特的新型的企业产权制度。[2]因此，现实中的各种股份合作制，无论是用经典的股份制理论，还是用经典的合作制理论，都无法给出一个圆满的解释，它们确实包含有股份制的一些内涵，同时也包含有合作制的一些内涵，是一种具有独立组织目标、组织功能和形态特点的经济组织形式。

有学者则认为，股份合作企业不能成为一种规范的企业制度，是走向规范的股份制或规范的合作制之前的一种过渡形式。他们认为，股份合作企业不是一种同一类型的企业，因为从其产权结构、企业组织结构和内部分配结构等方面分析，它包含有多种不同类型的企业，有合伙企业、合作制企业、有限责任公司，[3]但是每一种类型又都不规范，股份合作企业中有一部分将来会逐步走向规范的合作经济组织，而另一部分，也完全有可能走向规范的有限责任公司或股份公司。[4]

笔者认为，从股份合作制企业的法人特征、机构组成和财产组织形式分析，它是一种兼具合作制与股份制两种特征的企业组织形式。股份合作制企业大多数是以股份制经济为主，吸收某些合作制因素，少数以合作制为主，吸收某些股份制因素，而两者均在某种程度上保留着集体经济所有制的因素，这种结构表现了我国计划经济时代的合作社向现代企业制度改革过渡的特征。[5]因此，股份合作制企业兼具人合与资合的特征，是一种新类型的企业，它既具有公司法意义上的有限责任公司的资合特征，同时又具有一定的封闭性。

首先，从股份合作制企业的产生看，这个类型的企业具有合作社的某些特征。股份合作制企业是从农村“股份合作经济组织”发展而来的，农村股份合作经济组织的正式出现是基于中央1985年的“ 1号文件”即1985年1月1日根据党的十二届三中全会关于经济体制改革的决定的基本精神，中共中央、国务院制定的《关于进一步活跃农村经济的十项政策》。该政策第八项提出：“按照自愿互利原则和商品经济要求，积极发展和完善农村合作制，各种合作经济组织都应当拟订简明的章程，合作经济组织是群众自愿组成的，规章制度也要由群众民主制订；认为怎么办好就怎么订，愿意实行多久就实行多久，只要不违背国家的政策，法令，任何人都不得干涉。”

农村合作经济组织在我国民间基本上都被简称为合作社，合作社是在互助合作的基础上，通过共同经营的方法谋取社员经济利益和生活改善的社团法人。合作社是与公司并列但不相同的组织形式，合作社是社团法人，具有互助合作性；与有限责任公司和股份有限责任公司相比，合作社的组织形式较灵活，是人合性与资合性的结合。[6]

此后，我国很多中小型国有企业和集体企业也借鉴了农村股份合作经济组织的经验，进行了股份合作制的改革。1993年，中央十四届三中全会《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》就正式提出了股份合作制企业的概念：国家要为各种所有制经济平等参与市场竞争创造条件，对各类企业一视同仁，现有城镇集体企业，也要理顺产权关系，区别不同情况可改组为股份合作制企业或合伙企业，有条件的也可以组建为有限责任公司；少数规模大、效益好的，也可以组建为股份有限公司或企业集团，一般小型国有企业，有的可以实行承包经营、租赁经营，有的可以改组为股份合作制，也可以出售给集体或个人。

然而，股份合作制企业虽然具备合作社的某些特征，但并不能完全等同于合作社。因为股份合作制企业是十四届三中全会提出的一种新的企业组织形式，其目的是要改革国有的和集体的企业，以适应建立现代企业制度的要求。作为一种新类型的企业组织，股份合作制企业在组织形式上，是劳动联合与资本联合的统一。这类企业的特征是以劳动合作为基础，职工共同劳动、共同占有和使用生产资料，利益共享、风险共担；资本合作采取了股份的形式，是职工共同为劳动合作提供的条件，职工既是劳动者又是企业出资人，在利润分配上是按劳分红和按股分红的统一。正如1997年由当时的国家体改委公布的《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》（以下简称《指导意见》）第3条所述：“股份合作制企业既不是股份制企业也不是合伙企业，与一般的合作制企业也不同，是在实践中产生并不断发展得新型的企业组织形式。”

我国合作社主要表现为各种类型的农业合作社、农村股份合作制企业、供销合作社和农村信用合作社。[7]但是从现行的立法来看，仅有2007年7月1日颁布施行的《中华人民共和国农民专业合作社法》（以下简称《农民合作社法》）明确了农民专业合作社的概念与类型，规定了其所有制性质，而股份合作制企业、供销合作社和农村信用合作社等都没有相应的法律予以明确规定，其依据多是党中央、国务院发布的关于各类指导性意见，如《指导意见》。

其次，股份合作制企业具备现代企业制度的法人属性。《指导意见》明确指出：“股份合作制企业是独立法人，以企业全部资产承担民事责任，主要由本企业职工个人出资，出资人以出资额为限对企业的债务承担责任。”因此，股份合作制企业是我国市场经济中存在的各类企业的一个组织形式。1997年由上海市人民政府颁布实施的糟行办嘟第3条也明确规定：“本办法所称的股份合作制企业，是指以企业职工出资为主或者全部由企业职工出资构成企业法人财产，合作劳动，民主管理，按劳分配和按股分红相结合的企业法人。”股份合作制企业是法人，这也是其区别于原先合作社的关键之处，因为原先我国各类合作社中的供销合作社、信用合作社以及农民专业合作社并不都是法人。

（二）股份合作制企业的法律适用——参照适用公司法的基本原理

股份合作制成为城市许多中小企业改制的重要形式，目前己经具有了相当的规模。但是关于这种类型的企业，立法者却一直没有制定相关的法律，在国家立法层面，除了《指导意见》外，并无其他可以适用的法律、法规。

《指导意见》在第20条规定：“城市及县属国有小企业和集体企业可以按照本意见的精神，实行股份合作制。各地应在不违背股份合作制基本特征的前提下，参照国家现行有关规定，结合企业的实际，制定有关配套政策，采取措施积极解决企业改制中遇到的问题，促进股份合作制企业健康发展。”因此，为规范和保护股份合作制企业的改制和发展，各地都结合本地的实际情况制定地方性的法规，如1997年由上海市人民政府颁布实施的《暂行办法》，1999年由北京市人民政府颁布实施的《北京市城镇企业实行股份合作制办法》等。

但是，就法律位级而言，《指导意见》仅是一个部门规章，而且规定得比较原则，缺乏可操作性和适用性。而地方性的法规不仅没有普遍的适用效力，而且也欠缺实务操作性。法院在解决很多涉及股份合作制企业的问题和纠纷时难以寻找到合适的法律依据。由此，司法裁判中出现了股份合作制企业的法规缺位的问题，而大量存在着的股份合作制企业中的纠纷必须得到解决，这不仅关系到企业的存续和纠纷的化解，更与广大职工的切身利益密切相关。

2003年国务院《深化农村信用社改革试点方案》中针对农村信用社的改革，明确提出“构建新的产权关系，完善法人治理结构。按照股权结构多样化、投资主体多元化原则，根据不同地区情况，分别进行不同产权形式的试点。有条件的地区可以进行股份制改造；暂不具备条件的地区，可以比照股份制的原则和做法，实行股份合作制；股份制改造有困难而又适合搞合作制的，也可以进一步完善合作制。”由此可见，我国还是比较重视股份合作制这一类型的企业形式的。

农村信用社在我国广大农村地区承担着重要的融资功能，但《深化农村信用社改革试点方案》只是宏观性的改革意见，在实务中没有可操作性，因此我国缺乏一部统一的股份合作制企业法，这无疑阻碍了农信社等企业的发展。我国《立法法》第8条第8款明确规定了法律保留事项包括“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”。因此，农村信用合作社制度作为我国集体所有制经济的基本制度之一，是应当专门进行立法的，由此更加突出了我国亟待制定类似《农民合作社法》的《股份合作制企业法》的必要性。

从比较法的角度而言，即使在一些市场化和法治化程度较高的国家，也存在着类似股份合作制企业的合作社的法律。如德国立法者历来比较重视合作社这一类型企业的作用，早在1871年，德国立法者就制定了合作社法——《产业及经济合作社法》（Genossenschaftsrecht）。德国后来正是依据这个法律，于1895年设立了德国中央合作银行，并成立了德国合作社协会。德国的合作社法较好地支持了其工商业和农业的发展。[8]

我国一些地方都在立法权限范围内对股份合作制企业作出了某些规定，但是这些规范性文件的操作性不强，而且效力层级也比较低，难以有效地解决涉及该类企业的各种纠纷问题。由于存在法律缺位的问题，法官在审理此类案件时，要么将股份合作制企业视为与有限责任公司类似的企业以直接适用《公司法》，要么依据《指导意见》、本地的法规和企业章程进行裁决，难以形成逻辑严密、说理充分、适用法律依据准确的裁决。笔者认为，有必要对股份合作制企业的特征与性质进行辨析，特别是与类似的企业—合作社进行比较，以明确股份合作制企业所应当适用的法律依据。

综合上文对股份合作制企业的属性以及与合作社的比较，股份合作制企业兼具人合与资合的特征，是一种新类型的企业，它既具有公司法意义上的有限责任公司的资合特征，但同时又具有一定的封闭性。股份合作制企业是独立的法人，但并不是《公司法》概念上的有限责任公司或股份有限公司。股份合作制企业可以通过改制成为这两类公司，从而可以直接适用《公司法》等法律，但其在改制之前不能直接适用《公司法》，只能适用直接规范股份合作制企业的《指导意见》和地方性法规如《暂行办法》。

因此，笔者认为，审理涉及股份合作制企业的纠纷时，首先需要准确把握股份合作制企业的法律属性，然后结合个案的具体情况，灵活运用自由裁量权，以寻找应当适用的法律与国家政策依据，从而达到平衡各方利益、化解纠纷的目的。就本案而言，因其涉及的是股份合作制企业股份转让协议违反企业章程是否有效的问题，还可适用《合同法》和《民法通则》等一般法律，即应在相应法律缺位的情形下处理好实然法和应然法的准则问题。

从法的解释论角度分析，虽然股份合作制企业有别于公司法所规定的公司形式，但是股份合作制企业毕竟具有股份制的内涵，具有公司法意义上的有限责任公司的资合特征，其市场化运作方式也与公司具有一定的同质性。司法裁判本身是法官对实然法的理解、判断与适用的过程，某些案件的裁判在适用法律时产生认知差异在所难免，而这也是法官行使自由裁量权的外在表现之一，但前提是法官能够准确认识和判断个案的法律事实与实然法则的同一对应关系。因此就前述案例而言，对于《指导意见》和《暂行办法》中未作规定的问题，虽然不能直接适用《公司》，但是可参照适用公司法的基本原理。