关键词: 票据法 坚守 发展 权利外观理论

内容提要: 与商法的其他部分相比，票据法在世界范围内，太久没有修改了，其原因有经济上的，也有技术上的。但是，以德、日票据法学界为代表，对票据理论的研究异常活跃，他们最关注的部分可能正是票据法需要发展的部分，即作为票据理论两大核心课题之一的非因票据行为而发生票据流转如何解决对第三人的保护问题，现行法是找不到答案的。根据票据理论的成果，以票据行为契约说为前提，辅以权利外观理论是个不错的选择。目前中国没有日内瓦法系诸国国际法义务上的限制，把权利外观理论转化为具体票据制度，完全可能使中国票据法世界领先。

一、问题的提出

商法原本就是法律体系中最具发展性[1]或进步倾向[2]的部分，主要原因不外乎经济上和技术上两个方面。就前者，因为商法所调整的商事关系，是近现代经济关系的主体部分，而经济关系又是所有社会关系中最具活力的因素，特别是在当今的市场经济情况下。经济关系总是不断地进步和发展，商法当然要进步和发展；而后者，相对于民法作为私法的一般法，概括性、抽象性的规范较多，而可以有较强的稳定性，商法则多由特殊的、具体的规范构成，对经济生活不得不作出敏感的反应。比如，日本商法自1899年颁行以来，已经经过四十多次的修改和补充，是日本大型法律中修改、补充次数最多的。法国商法典1807年颁布时共有648条，目前只有30个条文保留了1807年的行文方式。英国公司法自1862年颁布后，已经过1908年、1929年、1948年、1967年、1976年的数次修正。但是，票据法在世界范围内，从修改的频率来看，已经显得很老旧了。从最早的法国法系、德国法系、英美法系之分，到1930年和1931年的《日内瓦统一汇票本票法公约》及《日内瓦统一支票法公约》，形成票据法日内瓦法系和英美法系，日内瓦法系诸国如德国、法国、日本等，在批准上述两公约而修正或重新制定本国票据法及支票法后，历七十余年几乎不做任何修改。英国1882年制定《汇票法》规定汇票、本票和支票， 1959年另行制定《支票法》对支票制度作以补充，中间则再没什么修改。美国关于票据的相关规定，自1952年公布《统一商法典》替代了1896年的《统一流通证券法》，《统一商法典》本身虽经多次修改，但极少涉及票据法部分，只是因为签字加入《联合国国际统一汇票本票公约》，为配合该公约，才于1990年和2002年修正了统一商法典。从这种鲜明的对比，自然会让人产生如下的疑问，为什么作为商法的一部分，商法的发展性或进步倾向的特色在票据法上却很少体现？票据法真的不需要修改、发展了吗？如果修改，其方向如何？这些都是本文要讨论的问题。

二、票据法很少修改的背景原因

依笔者看来，票据法很少修改的原因首先仍然是经济上的。事实上，发展性或者进步倾向尽管是商法的一个特色，但如同商法的某个基本原则很难像民法基本原则那样贯穿民法始终，覆盖民法全部或大部，商法这一特色也只是对大多数商法领域而言，反而是商法的营利性覆盖了商法的更多领域，包括票据法。一般认为，商法具有明显的营利性是为各国商法所确认的一项基本原则[3]，但是，商法的营利性在公司法、证券法、保险法、破产法和海商法等商事部门法上的体现与票据法却有一定的区别。比如公司法、证券法规则的设计，直接影响投资人(股东)营利目的实现的多寡、便宜与否等；保险法的规则如果设计不合理，也会造成一个国家保险业的萧条，从而影响保险业者的营利目的实现；破产法也涉及破产人营利目的的阻却以及与债权人等相关人利益的调整。所以，这些商事部门法的投资者营利目的的强大内因，使他们总是随着不断变化的经济形势，寻求制度的改变，也就使得相关法制不断修改。并且，在上述商事部门法中，因公司法、证券法与商主体的营利性联系最直接，其修改也就最频繁。而票据法尽管也直接服务于经济生活，但票据法所规定的票据是作为一种金融工具在经济生活中发挥作用的。票据的使用过程本身并不产生营利效果，票据法的营利性仅仅是其基础关系的一种间接反映。票据作为一种金融工具，其规则就如同一般的数字计算公式或规则，[4]能够被普通人接受并应用于运算，便很少有改良的必要，频繁改动反倒会增加使用成本。

其次，即使是运算规则，也只能是科学的、合理的，才不需要修正。应该说，在日内瓦统一法之前，法国法系的有因性等内容并非“良法”，在19世纪后半期开始的票据法统一活动中，经过各个国家、无数智者的判断、选择以及创新，法国法系的票据法制度基本被融入德国法系中，最后经日内瓦票据法统一会议，议定《统一汇票及本票法公约》(1930年)和《统一支票法公约》，其后德、法、日等国纷纷批准生效，并配合修改本国票据法和支票法，由于英美两国并未加入这两个公约，英美各国的票据法立法体例仍独立存在，因此形成世界上票据法日内瓦法系和英美法系并存的格局。经过这次整合，此后日内瓦法系各国的票据法，以及这前后的英美法系票据法都已达到了相当完善的地步，这是各国票据法很少修改的第二个原因。

最后，如果从日内瓦法系的角度，该法系的成员国作为批准国，对日内瓦的两个票据法公约的遵守是一种国际义务。根据国内法服从于国际法的一般准则，日内瓦法系国家的票据法修改要以《日内瓦统一汇票本票法》及《日内瓦统一支票法》的修改为前提。但这两部统一法的修改，较之国内法的修改，难度是显而易见的。况且票据法两大法系的进一步的统一活动，使得日内瓦两部统一法本身的修改已不再是思考的方向。受这些因素的影响，这些国家很难启动票据法国内修改。这也是日内瓦法系国家，甚至没有通过立法对其票据法作出细小的修改的国内法与国际法关系上的原因。

三、票据理论与票据法的发展

(一)票据理论的基本课题与票据法发展的方向

基于上述票据法很少修改的原因，世界范围内，票据法不需要也不可能频繁修改。比如票据权利制度，无论是双重权利的设置本身，还是相关联的追索权的适用，都能很好地发挥着确保票据支付的作用；再比如票据付款制度，从持票人的提示付款到付款人的付款审查乃至最后付款，已有规则也都是适应生活实际的；[5]就出票、背书、承兑、保证等具体票据行为而言，在制度上它们既能统一于票据行为要件和法律效果的一般要求，又能满足各自的功能需要。[6]除上述票据制度，票据法上已有的关于抗辩、伪造、变造、更改、涂销、时效、票据丧失及其补救等制度也几近完美，所需要讨论的不过是对这些制度的解释适用之类的技术问题而不涉及制度本身的修正。但另一方面， 19世纪初以来的德国以及后来的日本，票据法学异彩纷呈，票据理论学说林立。特别是20世纪30年代后形成现存的票据法两大法系后，以德、日票据法学界为代表，对票据理论的研究依然活跃、繁荣，而德、日票据理论或者票据学说，并非泛泛的所有票据法问题的理论，它特指把票据债务的发生和票据权利的取得的法律关系作为一种综合理论构成的票据上特有的法律行为论。[7]而法律行为论又是围绕票据抗辩展开的，不同的票据理论，最终要解决的问题都是如何判断某一抗辩的法律或理论构成。这说明票据法在票据行为及相关联的票据抗辩问题上仍然存在问题，仍有发展空间。

实际上，成为票据理论主要课题的有以下两点，[8]第一，在正常票据行为的情况下，票据上的权利被转让(在这里，我们称之为票据常态移转)，债务人可以对让与人对抗的人的抗辩，不能用来向受让人对抗，即产生所谓人的抗辩限制的现象。票据理论就是以探究票据行为自身的法律性质和成立要件，法律关系等为课题，试图把区别于民法上普通债权让与效果的的票据权利转让独有的法律效果，从法律行为理论的框架中获得推导。所以，此点是以在票面上记载了法定记载事项并署名，且向相对人交付，以及通过正当的转让方式流通的正常票据行为为对象的理论阐释。第二，属于非因票据行为而发生票据流转(票据非常态移转)。像署名后交付给相对人之前，因被盗、遗失脱离署名人之手而进入第三人的手中，或者委托保管的票据被违反委托的意思进入流通等所谓交付契约欠缺的场合，署名人是否对持票人负票据上的债务，作为与票据交易安全相关的切实问题，历来都被各种票据理论作为讨论的对象。

概言之，人的抗辩限制的基础问题和交付契约欠缺等抗辩是否成为物的抗辩的问题，是与法律行为相关的票据理论通常作为研究对象的中心课题。要解释或者解决这些问题必须理解票据制度的设计追求。那么，票据制度的设计追求和理论解说的基准又是什么呢？一般说来，票据的基本功能主要还是支付和信用两大功能[9]。支付功能是指票据代替现金进行支付的功能。如果以票据作为支付工具，不仅可以取代现金的支付，节省货币使用，持票人也可以将收受的票据，再利用于其他交易，以替代现金支付。[10]而信用功能则是要解决现金支付在时间上的障碍。出票人可以用汇票或本票[11]指定将来的某个日期作为付款时间，收款人能够接受，即是接受出票人的信用而替代了现金支付，并且，收款人或其他持票人还可以利用出票人及前手的信用，在票据付款期到来之前背书转让。因为背书的担保效力，背书每增加一次，票据的信用也就增加了一层，票据的信用功能就会越来越强大。为了使票据具有的支付以及信用功能充分地实现，票据法把确保票据支付和强化票据流通作为两个基本理念。[12]票据法的制度本身及发展都应该围绕这两个理念。一方面，这两个基本理念反映在票据法的各项规定上，如票据行为(包括要式性、文义性、无因性、独立性等特点及出票、背书、承兑、保证等具体票据行为的要求)、票据权利(双重权利的设置)、票据抗辩规则(抗辩限制法理)、票据的付款及追索权等极具个性的制度体系；另一方面，各项规定在票据法的解释和法理构成上也必须努力维持、实现这两个基本理念，如票据行为的外观解释、客观解释、有效解释等解释原则，以及各种票据行为理论和票据抗辩理论，等等。当现行制度不能满足这两个理念，其发展方向一定是围绕实现票据支付和流通的需求来考虑。

(二)常态票据移转下的制度自足

这里是要解说票据常态移转要实现票据法的基本理念是否在制度上已经自足。具体而言，是要解说支撑票据常态流转的是票据法的核心制度之一———票据抗辩限制制度。

票据抗辩，按照通说的观点，认为凡受票据持票人请求付款的人可以对抗或拒绝持票人请求之一切事由，就是票据抗辩。[13]中国票据法(本文仅指适用于中华人民共和国大陆地区的《中华人民共和国票据法》，下文同)第13条第3款更直接规定，“本法所称的抗辩，是指票据债务人根据本法规定对票据债务人拒绝履行义务的行为。”[14]票据抗辩的概念上，与民法上的抗辩并无什么不同，但票据只有通过流通才能使其功能得到最好的发挥，于是票据法设计了与民法上截然不同的抗辩制度。票据的常态移转构成票据的合法流通，而票据流通即是债权转让。虽然同是债权转让，民法上的抗辩被同一性地移转。比如，中国《合同法》第82条规定：债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。《德国民法》第404条，《日本民法》第468条，中国《台湾地区民法》第299条，也都有相同内容的规定。这种规定源于罗马法上“谁都不能向他人转让大于自己的权利”的原则，债权在不丧失其同一性的前提下移转。也就是，受让人应承继让与人的瑕疵或负担，债务人对让与人得抗辩之事由，均得以之对受让人主张，不因债权的转让而受影响。[15]但是，票据是流通证券，票据法上票据的流通形式简洁，票据转让的次数没有限制，民法上债权让与时的抗辩规则若适用于票据上，票据背书转让次数越多，受让人可能受到的抗辩也就会越多，票据的受让人取得票据时，必须一一查问，这对强化其后的票据流通就构成了极大的障碍。[16]所以，票据法修正了民法关于债权让与的抗辩规则，体现在制度上，如中国《票据法》第13条第1款前段规定：“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。”《日内瓦统一汇票本票法》第17条前段也规定：“汇票的受请求人(债务人)不得以其与出票人或前手持票人间的抗辩事由对抗持票人。”中国台湾地区票据法及英美票据法都有类似规定。这类规定就是票据法上极具特色的票据抗辩的限制原理，即一般原理上，票据受请求人可以对抗持票人前手的抗辩，不能对抗持票人的票据权利。其代表性的例子是特定的票据债务人和特定的票据债权人之间，基于原因关系所产生的抗辩。比如，为付款或为付款担保A向B交付票据后，作为票据授受原因的交易契约因合意解除而消灭，或者货款支付债务因代物清偿而消灭，再或者原因关系的契约无效或被撤销，等等，A就可以对B的付款请求主张抗辩。但若B又把票据背书转让给了C，除非C明知AB间的原因关系瑕疵，A不能再以与B之间的原因关系无效、解除或被撤销等对抗C的权利请求，A对B的原因关系的抗辩被限制在了AB之间。从这个角度，票据抗辩的限制的另一种表达就是人的抗辩切断。即人的抗辩(指仅能对抗特定持票人的抗辩)仅限制在特定的当事人之间行使，当票据依法转让，人的抗辩事由不随之转让。

这里依据了票据法上的一个重要原理———票据的无因性。即票据关系从原因关系中分离，与原因关系为各自独立的关系。如上例，依票据无因性原理，票据关系的有效成立及存续，与原因关系的有效、无效，不存在或者消灭无关，这种无因性即使在票据授受的直接当事人之间也起作用。近年来，有学者在讨论“票据无因性的相对性”，[17]似值得商榷。这一提法的中心意思是在授受票据的直接当事人之间，票据原因关系的效力直接影响他们之间票据关系的效力。历来，票据的无因性就是指无论在票据流通后还是在票据的直接当事人之间，原因关系的效力都不会对票据关系的效力产生影响，这在相同原理的物权行为与债权行为的关系上也是如此，而按中国大陆学者所言票据无因性的相对性，在直接的当事人间原因关系无效，票据关系就无效，就会出现难以解释的问题。我们可以通过一个具体的票据流转图示来说明。如票据呈A—B—C—D式流转，①若A是出票人，当AB间的原因关系无效，一个无效的票据关系及其不存在的票据权利是如何向C、D移转的，就是一个理论上无法解说的难题。②假如BC间的原因关系无效，BC间的票据关系就无效，那么，票据上所体现的单纯票据关系怎么会从有效到无效，又从无效转成了有效，实在是无法想象的。进而，票据关系赖以产生的票据行为的要件除了形式要件和实质要件外，是不是又要加一个原因要件呢？持票据无因性相对性论者无非是担心在原因关系无效等情况下，受请求人仍不能对直接相对人主张原因关系无效而拒绝履行票据债务，其实这种担心是没有必要的。第一，如同物权行为的无因性被称为物权变动的原理，它只有在物权发生向第三人变动才有适用价值，票据的无因性也仅是为票据发生流通服务的，二者在直接当事人间并无讨论无因性适用的前提。第二，正因为票据的无因性以第三人存在为前提，在不涉及第三人的直接当事人间，以原因关系无效等抗辩对抗票据权利的主张就是无因性原理的应有语义，只不过这时原因关系无效等主张并不是否定票据关系效力的反证事实，而只是对抗请求人权利请求的抗辩事实。原因关系无效作为反证事实和作为抗辩事实尽管在法律效果上相同，但前者却导致了票据无因性具有相对性这一错误结论。孙宪忠先生谈物权行为无因性的一段话也许能帮助我们进一步理解票据无因性相对性提法的欠妥当性，即根据无因性原则在法律上不能产生所有权的必要条件，是存在第三人利益的情形。目前对无因性原则的一个错误表达，把物权变动的不可逆说成是绝对的结果，排出了第三人取得物这个必要条件，结果导致了无因性原则主张所有权在任何情况下均不能返还的误解。这一点引起了许多善良的初学者对无因性原则的反感。[18]

除无因性，作为票据抗辩限制基础的还有票据的文义性，即票据上权利义务，悉依票据上所载文义为准，不得就文义以外之事项，作为认定票据上权利义务之依据。凡签名于票据者，依票据上所载文义负责。未在票据上签名者，不负票据责任。[19]按照票据文义性的要求，出票人签发票据给收款人，若票据上记载的权利义务与实质的权利义务有出入，出票人虽然可以基于人的抗辩原理，以实质权利义务关系对抗收款人。但如果票据已流入第三人手中，出票人就应严格依照票据上所载的文义负责，并且不能以其他的证明文件补充、变更票据上所记载的内容。也就是说，以票据之外的其他证明对第三人进行抗辩是受限制的。其结果，除法定的特殊情形外，票据抗辩不随票据流通而转移，只限于直接当事人间有效。票据的受让人不必调查让与人取得该票据的相关情事，只要单纯相信票据上记载的权利内容受让票据就会得到保护。票据抗辩限制制度的规则极具技术性、定型性的性格，这种抗辩限制构成了票据权利移转，或者票据抗辩制度的突出特色。当出票人在票面上记载了法定记载事项并署名，且向相对人交付，以及通过正当的转让方式流通，这种正常票据行为的流通保障即是票据抗辩限制制度。

票据法上，票据权利的双重权利设置，以及众多的突出债权人优势地位的规定，当然都是为了实现强化票据流通，确保票据支付的理念，但在突出权利后，义务则必然超常加重。并且，如果所有的抗辩都可以被限制的话，对票据受请求人保护的极端忽视是不可思议的。之所以对票据受请求人的抗辩给与限制，不过是基于强化票据流通的需要。这种限制，应限定在强化票据流通的必要限度内，否则，这一制度设计就会破坏法的安全价值和公平价值的平衡。[20]所以，票据法必须保留受请求人应有的抗辩而不受限制。于是，在票据法上，除为流通目的而受限制的抗辩，还有一种不受任何限制抗辩存在。也就是，票据抗辩从可以对抗的人的范围着眼，分为物的抗辩和人的抗辩两大类。所谓物的抗辩，就是不问持票人善意还是恶意，也不问持票人和被请求人是否为票据授受的直接当事人，被请求人可以对抗任何持票人的抗辩。所谓人的抗辩，是指被请求人只能向特定的持票人对抗的抗辩。

物的抗辩包括： (1)否定票据债务成立的事由。具体有票据行为的形式不完备(如绝对应记载事项的欠缺)、伪造、变造、无权代理、欺诈、胁迫、无票据能力、权利保全手续欠缺，等等。(2)基于票据上的记载而生的抗辩事由。如已为支付、抵销、免除，以及禁止背书的记载。[21]再比如票载到期日未至、持票人请求付款的地点与票载的付款地不符等记载。(3)其他物的抗辩事由。如提存、除权判决、时效经过等。人的抗辩包括： (1)基于原因关系的欠缺、无效、撤销等的抗辩； (2)票据债权人受领能力欠缺的抗辩； (3)背书不连续的抗辩； (4)其他。如票据经持票人同意延期付款、到期日前已为付款、持票人表示免除票据债务、受请求人有权而主张抵销的抗辩等等。

上述物的抗辩不受来自任何人的抗辩的对抗，是绝对的、不受限制的。而人的抗辩只在特定当事人之间存在，是相对的、受限制的。从上述两种抗辩事由的对比，可以认为，人的抗辩是从与票据债务没有关系的原因关系等票据行为外的关系所产生的抗辩。[22]

以上票据抗辩两分法类别及其对应的事由，并非票据法上的直接规定，而是根据原理所做的理论归纳。对某一特定事由，不同学者从不同角度，以及相同事由在不同阶段，都可能有物的抗辩和人的抗辩不同属性的判断。这一问题涉及票据法传统的坚守和发展的辩证关系，我们放在后文详述。

综上，票据上的抗辩，除否定票据债务成立和基于票据上的记载而生的抗辩事由等物的抗辩，人的抗辩是受限制的。票据抗辩限制制度构成了票据流通的基础。票据行为的无因性、文义性支撑着人的抗辩限制，或者说人的抗辩限制，是有效成立的票据债务的无因性、文义性的当然结果。迄今为止，尚未发现更好的制度来代替票据抗辩限制来实现正常票据行为下的票据流通。

(三)非常态票据移转下的理论补充

署名后交付给相对人之前，因被盗、遗失脱离署名人之手而进入第三人的手中，或者委托保管的票据被违反委托的意思进入流通等所谓交付契约欠缺的场合，因都不是基于行为人的意思使票据移转，在直接的当事人之间票据债务不成立，历来是被当做物的抗辩，这似乎在现行法上不存在任何问题。但是，简单地承认这个结论，就不能满足促进票据流通的理念。如果说为促进票据流通，票据法和票据理论把不受限制的物的抗辩和受限制的人的抗辩作为票据抗辩基本分类已经是考虑了票据交易的静的安全和动的安全，即便如此，物的抗辩有害票据交易安全，会成为票据交易安全的阻碍原因，必须限定在从保护票据债务人的观点是必要的和不得已的事由范围内，并且是取得票据时必须注意的事由。[23]但对前述非常态的票据移转情形，现行票据法和民法上法律行为的相关规定能告诉我们的，仅仅说它就是物的抗辩，而很难再找到排除这种抗辩的具体根据。票据法虽然几近完美，但就这一问题也依然存在所谓“法律体系上之违反计划的不圆满状态”[24]，即存在法律漏洞。于是，以德、日两国为代表的票据法学者为解决这一问题投入了极大的热情和精力，形成了各种学说此消彼长，各擅胜场的局面。为成立有效的票据出票，要在票据作成后加上署名，这在各学说没有什么差异，但随后是否必须以基于署名人的意思而交付票据，就分为了不同的票据理论学说。为保护票据流通，在实现排除交付契约欠缺的抗辩这一点上，各票据理论的讨论，都有对应的配套理论，基本说来，占支配地位的票据理论，从大的方面来看，有从契约说到单方行为说，其间，单方行为说又有从发行说到创造说的流行过程。

契约说认为，票据上的权利义务是基于交付人和受领人之间的契约(交付契约)而发生。[25]依契约说的立场，为完成有效的票据出票，出票人必须向收款人交付票据，而因为没有交付，即是没有完成有效的票据出票，出票人也就当然不负票据债务。于是，交付契约欠缺的抗辩因受请求人主张票据债务不成立而不得不成了物的抗辩，因而也就缺乏对善意票据取得人的保护，而这样的与票据流通不协调的结论，就是一个必须解决的问题。

另一方面，单方行为说认为票据行为仅依行为人的单方行为成立。单独行为说又分为发行说和创造说。发行说认为，票据署名人基于自己的意思移转票据的占有，票据署名人在票据上的债务发生。[26]该说中要求的“移转票据的占有”，也还是具有交付的意义，所以，与契约说同样，欠缺交付的时候，就无法对善意取得人进行保护。对此，创造说认为，根据票据行为人在票据上署名就会发生票据债务。[27]所以，其后即便发生被盗、遗失等所谓交付欠缺的事态，签章人仍要负担有效的票据债务，因而票据取得人会受到保护。也就是，善意受让票据的持票人，都可以根据如《日内瓦统一汇票本票法》第16条第2项(中国是参照《票据法》第12条)，善意取得票据权利。概括地讲，创造说对交付欠缺的任何场合，票据持票人因善意也会受到保护。后来，从确保票据交易活动安全出发，以创造说为基础，把票据行为分为无因性的票据债务负担行为和有因性的票据权利移转行为的二阶段创造说变得更有力了。[28]

依创造说，因为票据上的债权债务依一方债务负担的署名就成立，所以署名后，票据即使非因署名人的意思而从其手中丧失，也只是个权利所属的问题，此时票据权利已经发生，票据取得人可依善意取得票据权利，不影响票据交易安全。创造说中的代表性学说二阶段行为说更是认为依证券作成署名人自己取得与自己的债务对应的权利，第二阶段才依据证券交付行为将该权利移转给相对人。[29]二阶段行为说依署名成立票据债务(票据债务负担行为)，署名人自身成为对自己的最初权利人，同时，该权利依正规的交付契约(票据权利移转行为)，例外地根据善意取得，向相对人或者第三人移转。[30]那么，契约说要想获得与创造说同样的抗辩效果，即交付契约欠缺的抗辩，是以什么样的法律上的或法理上的根据对善意第三人受限制呢？这正是现代票据法学上突出的课题之一。可以说，契约说、发行说、创造说等关于票据行为成立的票据法理论，都是围绕交付欠缺的抗辩展开的学说。

对于契约说而言，为保护交付契约欠缺的第三人提供了可与创造说推导出相同结论手段的，是20世纪初德国法学家Jacobi的权利外观理论。根据Jacobi的理论，票据上的债权债务依票据授受的交付契约而成立，即使交付契约无效或不存在，对于具有归责性地引起交付契约有效的权利外观的署名人，对信赖这一外观，无恶意或重大过失的取得人，必须像有效的交付契约一样，负票据责任。[31]也就是票据债务，依交付契约成立，而且，在交付契约无效或不存在的情况下，因有可归责性地引起权利外观，票据债务也视为成立。现在，该理论结合契约说成了德国通说和判例的立场。[32]即使日本，与此同样的立场也是占支配地位的。而且发行说，在署名后发行前非依署名人的意思丧失票据而进入流通的场合，也就是非依署名人的意思移转票据的占有，票据权利并未发生，很难推导出署名人对善意第三人的责任，所以，作为补充理论使用，权利外观理论正是解决这一问题的最好手段。这一观点占有通说地位。[33]因为权利外观理论对交付契约欠缺或发行行为无论存在任何瑕疵的所有情况，都有一种覆盖性理论的功能，所以，把票据行为正常实施作为原本的理论构成的契约说和发行说，可以说不过主要是具有确定权利外观理论适用范围的意味。[34]根据这种权利外观理论，交付契约欠缺的署名人不再可以对第三取得人抗辩，其物的抗辩的属性所带来的困难问题就可以解决了。从结果上看，它与创造说的差异，尽管不会完全消除，但会有相当程度上的减少。

比较而言，创造说优点主要在于，它无需依靠权利外观理论那样的一般条款即可推导出有关票据债务发生的恰当结论。此外，它还有清晰地围绕票据的各种法律关系而展开的作用。历来票据理论主要是围绕票据债务的发生要件展开的，但与票据相关的法律关系并不只有票据债务负担一个方面，创造说(特别是二阶段说，作者加)指出了票据权利移转方面也是一个重要问题。换句话说，围绕票据的法律关系，存在票据债务负担和票据权利移转两个支柱，而且这两个方面各自的性质差异很多。于是，即使对票据的各个问题的讨论，明确区别其是哪个方面的问题，不可或缺。[35]

当然，对创造说的批评意见也存在，比如对于二阶段行为说的批评是，只依证券的作成负担票据债务的意思就当然存在，除了对署名人的意思拟制的创造说的一般批评，票据作成的当时承认自己对自己的债权也是不自然的。[36]或者“成立自己对自己的权利的法律行为”的法律构成，与传统的“权利”和“法律行为”的定义有本质性的差异，把这样的概念纳入传统的权利和法律行为中，无法明确其内涵，从而模糊了法律论的体系化的整理。[37]总的来说，签章人哪怕把票据保留在自己手中，票据行为也照样成立这在理论上恐怕很难自圆其说。相对而言，契约说和发行说虽然都有不能直接解决对善意第三人保护的缺点，但结合权利外观理论后，法律效果与创造说就已经没有了什么太大的区别。

具体到中国，还有选择权利外观理论的制度上的理由。一般认为，“大抵英、美学者，以契约行为说为主，昔日的日学者，以单独行为说为主，近年来采契约说者，亦不乏其人”，[38]而台湾学者多主张发行说。[39]当今票据法学界，对英美学者采契约行为说，似无争议，德国近时契约说配以权利外观理论，是其通说。惟日本学者对票据行为性质的讨论投入了极大的热情。在同一时期，不同学者对主导学说的认识也会不同，不同时期，主导学说更是此消彼涨，此涨彼消。其原因是日内瓦法系国家的票据法对以出票为代表的票据行为缺乏概念性规定，学者有充分的解释空间，而不同的学说配合以不同的理论说明， 都能自圆其说，所产生的法律效果没有太大的差别。其自身优劣实在难以取舍。[40]比如，契约说以权利外观理论补充，创造说与善意取得理论结合，发行说也会与权利外观理论配合使用，各自的缺失都会得到修正、填补。但采用何种学说，对票据立法的规范技术、文词运用，以及司法判例中有关判决理由的解释、适用法律的说明，仍有较大的价值和影响。[41]因此，对中国票据法的现行规定属于上述哪种学说，仍有必要给予适当的说明。

在中国大陆，很少学者针对中国票据法上的票据行为的性质作展开讨论，即使涉及也仅止于对国外票据理论的简单介绍。偶有论及往往难以自圆其说。如刘家琛先生主编的《票据法原理与法律适用》一书就认为：中国票据法是采用单方行为说中的发行说，作为理由，主要是中国票据法同时规定了以恶意或重大过失取得票据的，不得享有票据权利。[42]按上述我们阐述的契约说与发行说的区别，恰恰是发行说无需相对人受领的意思票据行为即成立，若强调受领人方的情事，来判断票据行为是否成立，正是契约说的理由。也正因为如此，笔者更倾向于认为中国票据法上的规定应属契约说。为说明这一判断，不妨以出票为代表的票据行为的具体规定进行分析。中国《票据法》第20条规定，“出票是指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为。”“签发”，在英美法里有具体规定。《英国汇票法》第2条将其解释为，“‘签发’是首次将格式完备的汇票或本票交付持票人。”美国《商法典》第3-102条的解释里，“‘签发’是指首次将票据交付于持票人或汇款人。”二者的区别表现在《美国统一商法典》关于出票的解释中没有像《英国票据法》那样要求“格式完备”，显然是考虑到了虽然作成和交付是出票行为的两个必备要件，缺一不可，但例外却是存在的。以“作成”而论，空白票据虽未作成，也可以成为有效票据。一般说来出票由票据的作成和交付两部分构成。票据的作成是指在原始票据上记载法定事项并署名。交付是指出票人基于自己的意思而使票据脱离自己的占有而转让。从文义解释，中国票据法对出票行为明确要求这两个要件，符合契约说的特征。

如上分析，出票的概念，日内瓦统一法国家和中国台湾地区票据法都未规定，这恐怕主要是因为难于对其精确定义。但中国票据法的规定和英美票据法的规定却极其相似。无论条文本身的解说，还是票据法学界对英美法契约说的判断，都可作为中国票据法相关规定属契约说的理由。但需要说明的是，中国《票据法》第20条规定的出票的定义，使用“签发”二字似有不妥。签发本身即含有作成并交付之意，与其后“将其交付给收款人”中的交付有语意重复之嫌。[43]再者，在立法例上，签发二字已有比较法意义上的确定含义，如前述英美法的规定。将“签发”改为“作成”更为科学。

总之，因为法律效果的趋同，我们不必纠缠于各种票据理论的优劣短长，更不必沉醉于理论自身的精致与美感。从实际出发，采哪种学说都无所谓太多的是非曲直的评价，特别是，从中国票据法条文本身已经能够判断票据行为的性质属性，当票据非常态移转，基于前述契约说的判断，结合权利外观理论即能很好实现保护流通的目的。在中国大陆，虽然了解票据理论的各派学说是应该的，但继续德日票据法学的票据理论之争，就没有必要了。

(四)权利外观理论对现代票据法的意义

从发展历史来看，权利外观理论是在20世纪初德国法学界发展形成。依据的是在和概念法学的斗争中成长起来的利益法学的思想，它是基于19世纪后半期资本主义交易进入繁荣时期所产生了对罗马法以来的追求静的安全的法思想的修正、甚至否定的强烈欲求。从权利外观理论的奠基作Wellspacher的《关于民法上外部事实的信赖》，到对权利外观理论进一步发展的HerbertMeyer的《德国民法的公示原则》，基本上是强调权利外观理论的基础是对外部事实要件的信赖或权利载体的公知、公信力，并且，这一理论一开始是作为民法的一般理论，有覆盖私法全部领域的功能，而票据作为一种完全有价证券，其文义性、抽象性等特征，天然具备公示性的物质基础，适用以公知公信为基础的权利外观理论应该是水到渠成。票据法领域下的权利外观理论，是从20世纪初德国的Jacobi开始体系化地展开的。[44]Jacobi的理论，其自身是一种适用于有价证券法，特别是票据法领域的权利外观理论，同时，他也确信权利外观理论是贯穿于私法全体的一般理论。[45]按Jacobi的思想，当初的权利外观理论，它的一个侧面是把作为票据理论的契约说依权利外观理论加以补充；另一个侧面是把票据法中保护善意取得人制度的全部依权利外观的法思想来说明。[46]这是自Jacobi以来就存在的权利外观理论对票据法不同意义并存的解说。

作为对一般信赖给予保护思想的权利外观理论包括： (1)作为形式资格的权利外观。即把作为形式资格的权利推定(德国票据法第16条第1项)，善意取得(德国票据法第16条第2项)，善意支付(德国票据法第40条第3项)，[47]以及把与此相关的各种问题，适用权利外观理论乃至作为实定法表现的问题来把握。(2)作为人的抗辩限制根据的权利外观理论。按这一立场，债务人可以对抗让与人的抗辩，对受让人也可以对抗的债权让与的一般规则，对票据债权的场合也是适用的，票据法第17条规定人的抗辩限制，是对上述原则作为例外或者特则加以规定，而规定的根据就是权利外观理论。[48]概言之，权利外观理论就是一种把票据法中保护善意取得人制度的全部依权利外观的法思想来说明的理论，这种观点也为日本学者所接受，尤其以票据法第17条为中心的人的抗辩的抗辩限制要以权利外观理论说明，在日本是多数说。[49]

作为契约说补充的权利外观理论是指，一般情况下，仍以作为票据理论的契约说(或者发行说，但发行说具有与契约说实质意义相同的意味，以下以契约说为中心阐述)为确定票据债务的发生和票据权利的取得的一般原则，只是在特殊情况下，如在票据授受的交付契约不存在等场合，[50]存在如票据债务的发生和票据权利的取得的外观，而且依照这一外观票据债务人对该外观有可归责的事由，该债务人就要对信赖外观而取得票据的人负担依外观所产生的票据债务。从而，权利外观理论的适用，是指意思表示存在瑕疵，或署名后交付前票据丧失，或任何有效的交付契约都不存在的场合。[51]因此，这种意义上的权利外观理论，应该只在票据非常态移转的情况下适用。

以Jacobi为代表的德、日票据法学者的作为对一般信赖给予保护思想的权利外观理论，虽然从之者众，但也一直遭到学界的批评。提出新抗辩理论的德国学者Canaris就认为，有效的交付契约存在时，没有权利外观理论发挥作用的余地，无因的、文义的票据债务，直接有效成立。基于票据外的合意和原因关系上的事由所产生的是人的抗辩。人的抗辩限制，是连Canaris自身也承认的，有效成立的票据债务的无因性、文义性的当然结果。这是基于广泛意义的外观保护的思想所产生的，并不是作为票据理论的权利外观理论的结果。如果站在Canaris那样的把权利外观理论附加于交付契约的立场，首先原则上要区别有效的交付契约存在成为问题的人的抗辩，和例外地、不存在有效的交付契约的场合成为问题的其他抗辩。在此基础上，对后者重新依权利外观理论判断排除的有无，应该说是一种顺应理论要求的考虑方法。于是，所谓人的抗辩和有效性的抗辩，无论哪个是可以排除的抗辩，对于前者因以票据债务的成立为前提的无因性、文义性而被排除，后者是在票据债务不存在的场合，作为适用权利外观理论票据债务被原始创设的反面而被排除，在这一点上，二者性格迥异。[52]日本学者福瀧博之也认为，日本的一部分学说以及德国的支配性见解是把具有相对效力的抗辩(广义的人的抗辩)分为①狭义的人的抗辩(基于票据外的特约的抗辩和基于原因关系的抗辩等)和②关于票据债务有效性的抗辩(交付欠缺等的抗辩、意思表示瑕疵的抗辩、非按票据记载支付的抗辩等)两组，前者以票据法第17条来限制，后者关于票据债无有效性的抗辩则是以权利外观理论来限制，即所谓新抗辩理论。[53]庄子良男先生则更是认为，作为票据理论的权利外观理论，在交付契约欠缺，而且应该仅限于在该场合适用，作为形式资格的权利外观理论和作为人的抗辩限制根据的权利外观理论，属于超越其本来恰当的领域适用该理论的情况。[54]

笔者同样反对票据法理论上作为对一般信赖给予保护思想的权利外观理论。因为，第一，票据法上，无论善意取得还是人的抗辩限制，都是已经制度化了的东西，没必要另外附加什么理论上的根据或条件，否则，它不过是一种无意义的同义反复。第二，权利外观理论作为善意取得和人的抗辩限制的根据本身能否成立也是有疑问的。比如，为什么同样具备权利外观的票据债权和民事债权会产生抗辩切断和抗辩同一性移转的不同法律效果呢？在票据常态移转的情况下，依有效的债务负担，票据权利成立后，其自身就已经从原因关系中抽象出来，而仅依票据记载为权利内容。基于存在票据外的合意或原因关系的瑕疵而产生的人的抗辩，当票据权利被转让时，既然票据外的关系并不被让与，人的抗辩就不应随票据债权而移转。因此，人的抗辩限制只能是票据债权无因性转让的结果，加之票据的文义性，共同构成了票据抗辩限制的根据。并且票据作成，形成的是一种法定的权利，出票人担保承兑、担保付款的责任也是由票据法直接规定的，无需依照权利外观或其他什么去推定，更无须到法律以外去寻找什么归责性。第三，对一般的信赖给予保护的权利外观理论，混淆了票据行为一般和特殊的关系。也就是，一般情况下(票据常态移转)依如《日内瓦票据法》第16条、第17条那样的规定解决对票据流通的保护问题，特殊情况下(非常态移转)，如欠缺交付，取得人的票据权利原本不能当然成立，此时才需要以权利外观理论的要件，确认持票人的票据权利成立，署名人或者其他相关人对善意的取得人按外观负担票据责任。亦即权利外观一般只是例外地，而且是替代通常的构成要件产生效力。[55]