导语：该法第2条规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。

不属国家赔偿情形有哪些

一、不承担国家赔偿责任的情形

根据国家赔偿法第十七条、第三十一条的规定，具有下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：

(一)因申请人申请保全有错误造成损害的;

(二)因申请人提供的执行标的物有错误造成损害的;

(三)人民法院工作人员与行使职权无关的个人行为;

(四)属于民事诉讼法第二百一十四条规定情形的;

(五)被保全人、被执行人，或者人民法院依法指定的保管人员违法动用、隐匿、毁损、转移、变卖人民法院已经保全的财产的;

(六)因不可抗力造成损害后果的;

(七)依法不应由国家承担赔偿责任的其他情形。

二、国家不予赔偿的情形

1、立法赔偿

立法赔偿是指国家对立法机关的立法行为造成的损害承担赔偿责任立法行为是国家豁免的主要领域之一，因立法行为造成的损害只有在很少情况下由国家承担赔偿责任。其中立法行为的范围包括议会制定的法律及议员在议会的行为，不包括行政机关制定条例等行政规则的行为，因为后者被视为行政行为。根据现有资料，规定国家赔偿范围包括立法赔偿的国家极少，法国是承认立法赔偿的，但是只有为数极少的判例。

我国之所以排除立法赔偿，其主要原因是：

首先，立法赔偿，从狭义上说，是指因全国人大制订法律的行为违法造成了损害而产生的国家赔偿责任。但是，我国的立法机关人民代表大会代表的是人民的意志，是按人民的意愿制定法律，因此，立法机关不存在违法的行为和结果，并且认为立法本身也不能造成损害。因而国家赔偿法没有规定立法赔偿。全国人大是国家的最高权力机关，人民在这里当家作主、制订法律，从何而来的“违法立法”?又有什么机关可以判决它“违法立法”?

其次，立法赔偿，从广义上说，是指效力等级的法同效力高的法相抵触，是因抵触造成了损害而发生的赔偿责任。在我国的法律结构中，依效力的大小可以排列为若干等级，第一级是宪法，第二级是全国人大制定的法律，第三级是行政法规和地方性法规，然后是规章和其它规范性文件。按照法秩序原理，下一级的法不得与上一级的法相抵触，如果抵触就应当撤销。但是，第一，如果效力等级低的法根本没有实施，那么，赔偿什么?第二，如果已经实施，必须有遭受损害的特定人就实施的行为造成的损害后果向国家请求赔偿，原告只有控告已经实施的具体行为才能获得赔偿，而无需控告抽象的法。

以前，世界上通行的做法是对立法机关违法行为造成的损害赔偿予以豁免。但是，目前的现实是立法行为也能使公民受到损害。随着主权不负责任理论的动摇和公务负担民事责任等观念的传播，一些国家开始对立法侵权也承担赔偿责任。

从我国的具体情况和现实来看，根据《中华人民共和国宪法》，公民的合法权利受到损害，有获得赔偿的基本权利，国家应给予赔偿。有学者认为，对于不同效力等级的法律区别对待：对全国人民代表大会制定的法律法规，国家享有司法豁免，全国人民代表大会的立法行为造成的损害，国家不负赔偿责任;对全国人大常委会以及省、自治区、直辖市的权力机关和下一级权力机关所制定的法律、法规和决定被确定违反宪法及有关法律法规而被撤销的并在其具体实施期间造成一部分或特定的公民、法人或其他组织合法权益损害的，国家应负赔偿责任，但若是造成普遍损害的，因其符合公共负担平等原则，国家不予以赔偿。笔者认为这种观点难以成立。

因为全国人民代表大会制定的法律虽然代表全国人民意志，但不等于它一定符合宪法，如果它违反宪法，当然应该撤销，目前的问题应该完善我国的违宪审查制度。因此，笔者认为对全国人大制定的法律造成的损害也应进行国家赔偿。

2、军事赔偿

军事赔偿是指国家军事机关工作人员在执行职务中的违法行为使公民、法人和其他组织受到损害的，受害人有权请求国家赔偿。当前，军事赔偿在国外立法中已经得到认可，一般是规定在特别法中，在我国军事赔偿并不因为国家赔偿法没有规定而不存在，依据《民法通则》第一百二十一条，军队仍然要承担赔偿责任，但赔偿费用不是由国家财政负担，而是由部队以军费和第三产业的收入支出。

3、抽象行政行为赔偿

除立法行为能否赔偿外，还存在一个对抽象行政行为可否赔偿的问题。对此理论界还有争议，目前普遍的观点是：根据行政诉讼法，抽象行政行为不能被直接起诉，即使该行为违法，如果发生使相对人合法权益造成损失的现实后果，也要通过具体行政行为实施，所以完全可通过起诉具体行政行为提起赔偿诉讼，不必诉抽象行政行为。对此，笔者认为不无商榷之处。并非所有影响公民权益的抽象行政行为必然通过具体行政行为实施，例如行政机关发布一项禁止某些人从事某种活动的规定，自发布生效之时就可以造成相对人损害，而不必通过具体行为实施。如果不允许相对人对抽象行为提起赔偿诉讼，必然放纵行政机关这方面的违法行为。

【案例分析】：

超过判决刑期的羁押时间不属国家赔偿范围

基本案情

2005年11月15日晚上22时40分，茂名市光华南路林业局路段的“禾布谷时装店”发生一起抢劫案，被害人陈某东在抢劫中被人用枪射杀身亡;2005年11月26日晚上23时许，被害人曹某强在茂名市江滨公园东侧的河堤处，被人抢走一台波导牌S689型手机。2005年12月25日，曾某勇因涉嫌伙同潘某森等人参与上述两起抢劫案被刑事拘留，同年12月31日被检察机关批准逮捕。

2007年3月23日，本院作出(2006)茂中法刑初字第70号刑事附带民事判决，认定曾某勇参与了两起抢劫，构成抢劫罪，判处有期徒刑6年，并处罚金人民币5000元。曾某勇等人不服该判决，向广东省高级人民法院提出上诉。广东省高级人民法院于2008年5月16日作出(2007)粤高法刑四终字第151号刑事裁定书，撤销本院(2006)茂中法刑初字第70号刑事附带民事判决对刑事部分的判决，将刑事部分发回本院重审。2008年9月16日，本院重审后作出(2008)茂中法刑一重字第11号刑事判决，仍认定曾某勇参与两起抢劫，构成抢劫罪，判处有期徒刑10年，并处罚金人民币2000元。曾某勇等人再次不服该判决，向广东省高级人民法院提起上诉。广东省高级人民法院于2011年8月4日作出(2008)粤高法刑四终字第360号刑事裁定书，撤销本院(2008)茂中法刑一重字第11号刑事判决，将本案再次发回重审。2011年12月19日，本院再次重审后作出(2011)茂中法刑一重字第13号刑事判决，再次认定曾某勇参与了两起抢劫，构成抢劫罪，决定判处有期徒刑6年，并处罚金人民币2000元。同年12月27日茂名市第一看守所向曾某勇出具《释放证明书》，将曾某勇予以释放。之后，潘某森等五人对该判决不服，向广东省高级人民法院提起上诉。广东省高级人民法院于2013年6月28日作出(2012)粤高法少刑终字第53号刑事判决书，对曾某勇等人涉嫌抢劫被害人陈某东并致其死亡的行为，认为证据不足而不予认定，但对曾某勇参与抢劫曹某强手机的行为，予以认定，认为其行为已构成抢劫罪，遂判处有期徒刑2年，并处罚金人民币1000元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2005年12月25日起至2007年12月24日止)。

广东省高级人民法院(2012)粤高法少刑终字第53号刑事判决书发生法律效力后，曾某勇于2013年8月9日向本院提交国家赔偿申请书，认为其被判处的刑期为2年(从2005年12月25日起至2007年12月24日止)，但实际上至2011年12月27日才被释放，其中被超期羁押1463天。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十七条、第二十一条和第三十三条，《最高人民法院关于2013年作出国家赔偿决定涉及侵犯公民人身自由权赔偿金计算标准的通知(法[2013]114号)》的规定，其向法院提出国家赔偿申请，请求刑事赔偿金266778.05元，精神损害抚慰金150000元，共计416778.05元。

裁判结果

广东省茂名市中级人民法院作出(2013)茂中法赔字第1号决定：驳回赔偿请求人曾某勇关于要求茂名市中级人民法院赔偿其416778.05元的国家赔偿申请。

裁判理由

茂名市中级人民法院赔偿委员会认为，赔偿请求人曾某勇涉嫌参与两起抢劫犯罪的事实，本院一审判决均予认定，并判处其6年有期徒刑。经广东省高级人民法院作出(2012)粤高法少刑终字第53号刑事判决，撤销了一审对曾某勇的定罪量刑，并对曾某勇涉嫌抢劫被害人陈某东的犯罪事实因证据不足而不予认定，但对其涉嫌参与抢劫网友曹某强的犯罪事实予以认定，并判处其有期徒刑2年的刑罚。由此，导致赔偿请求人曾某勇被羁押的期限超出判决确定的刑期。而曾某勇在二审法院作出生效裁判之前被超期羁押的情形，属于在整个刑事追诉活动中，人民法院作出生效裁判之前对犯罪嫌疑人的羁押，是司法机关根据刑事诉讼法的规定保障刑事诉讼程序顺利进行的程序措施。因此，依照国家赔偿法规定的无罪羁押赔偿原则，赔偿请求人曾某勇就此申请国家赔偿，没有法律依据。

案例注解

本案事实清楚，证据充分，主要争议焦点在于轻罪重判的情形是否属于国家赔偿的范围。尽管许多业内人士认为，超期羁押即是对其合法权益的损害，受损的合法权益自然应该获得国家赔偿。而无论有罪还是无罪的人都有合法权益，其合法权益一律应得到法律保护。但目前《国家赔偿法》和有关司法解释均没有对此作出规定，对超期羁押给予国家赔偿缺乏法律依据。本案之所以仍作不赔偿决定，有以下几方面的理由：

1、对赔偿请求人的超期羁押不属国家赔偿的范围。赔偿请求人被逮捕的主要原因是其实施了两次抢劫行为，虽然二审判决只认定其实施了一次抢劫，对另一次抢劫行为不予认定，但其抢劫的罪名仍然成立。故其申请赔偿的理由既不属于对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任，也不属于依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的情形。该超期羁押是因刑事侦查和审判程序的原因，导致赔偿请求人被羁押的时间超过最后确定的刑期，属于司法机关为保障刑事诉讼程序顺利进行的程序措施。故赔偿请求人因超期羁押而提起的国家赔偿不属国家赔偿法确定的赔偿范围。

2、赔偿请求人请求国家赔偿没有法律依据。《国家赔偿法》第十七条：“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(一)违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;(二)对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;(三)依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的;(四)刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的;(五)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。”的规定，是关于公民人身权受到行使侦查、检察、审判职权机关及工作人员的侵害，其应获得国家赔偿的法律依据，对因轻罪重判导致超期羁押的情形，没有明确规定属于国家赔偿的范围。虽然二审判决减轻了对赔偿请求人的刑事处罚，但生效后的判决所确定的刑期，超出了其应服的刑期，实际上属于轻罪重判，此种情形并未纳入国家赔偿范围。一、二审法院实际审理所用的时间符合刑事诉讼法的有关规定，并无违法。赔偿请求人的犯罪事实存在，其提出的赔偿请求不符合国家赔偿法规定的法定赔偿原则。既使对赔偿请求人的超期羁押确实侵害了其人身权利，但其据此而提起的国家赔偿没有法律依据的支撑，该赔偿请求亦不予支持。

3、驳回赔偿请求人的国家赔偿符合最高人民法院的答复意见。最高人民法院于2011年4月15日答复广西壮族自治区高级人民法院的请示，作出(2011)赔他字第3号《关于二审将一审数罪中的部分罪名撤销后被告人被羁押的期间超过刑期的情形是否属于国家的赔偿范围的答复》，其内容为：“你院二审判决将一审判决认定故意杀人罪予以撤销后，赔偿请求人被羁押的期限超过判决确定的刑期，属于在整个刑事追诉活动中，人民法院作出生效裁判之前对犯罪嫌疑人的羁押，是司法机关根据刑事诉讼法的规定保障刑事诉讼程序顺利进行的程序措施，既不属于国家赔偿法规定的‘对没有犯罪事实的人错误逮捕’，也不属于再审改判无罪，或者数罪中个罪改判无罪且原判刑罚已经执行的情形。

依照国家赔偿法规定的无罪羁押赔偿原则，赔偿请求人就此申请国家赔偿没有法律依据。”该答复意见就一审认定的数罪在二审撤销个罪后，导致羁押的期限超过生效判决确定的刑期，赔偿请求人就此提出国家赔偿，应不予准许，做出了明确的答复意见。虽然答复意见中陈述的案情与本案的情况有所差别，但其超期羁押的原因与本案一审重判后经二审改判轻罪，致使羁押期限超过判决确定的刑期而造成的超期羁押，具有相同的情形，均属于在整个刑事追诉活动中，人民法院作出生效裁判之前对犯罪嫌疑人的羁押，是司法机关根据刑事诉讼活动的规定保障刑事诉讼程序顺利进行的程序措施。故本案可以参照上述最高人民法院的答复意见，作出驳回赔偿请求人申请国家赔偿的处理意见。

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