论文摘要：我国《侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工任务造成他人损害的，由用人单位承担责任”。由于上述规定的原则性和概括性，在司法实践中产生了很多问题，因此从职务行为的客观标准、用人单位责任的无过错责任原则和追偿权问题三个方面阐述用人单位责任，才能提高司法实践适用的准确性。

论文关键词：用人单位责任；职务行为；无过错责任原则；追偿权

1 职务行为的认定标准

《侵权责任法》明确规定用人单位承担责任的前提是工作人员“因执行工作任务”造成他人损害，因此，要确定用人单位责任，首先要认定职务行为，这是用人单位责任认定的难点，也是司法实践比较模糊的。这里的“用人单位”应包括企业、事业单位、国家机关、社会团体、个体经济组织等。关于职务行为的认定标准，各国主要有两种理论。

1.1 主观说

英国和美国倾向于主观说，又可分为两种。

1.1.1 雇主意思说

该学说认为侵权行为的认定应当以雇主的意思为标准，即没有雇主的授权或者超出雇主的授权范围的行为都不属于职务行为。

1.1.2 雇员意思说

认为若雇主的授权不明，就应当考虑雇员的意思，这样有利于雇员意思的充分表达和职务行为的方便认定。例如，在美国，如果雇用人仅告诉受雇人执行职务的地点，而未告诉具体前往的路线，结果受雇人在途中发生车祸，这种情况就属于执行职务的范围。

1.2 客观说

德国和日本均采用客观说，即以行为人的外观为认定标准，只要行为从外观上可以认定为属于一般的社会观念上的执行事务范围即可，而不论雇主、雇员的主观如何，该行为都属于职务行为。

笔者认为，如果采雇主意思说会使职务行为的范围过于狭窄，这样会使雇主以雇员行为不符合其主观意思为由将该行为排除在外，一定程度上也会导致雇主任意脱逃责任，因此不宜单独适用。相反，若单独采雇员意思说，会是职务行为无限制扩大，也不适合单独适用。

所以采客观说是比较合理的，它兼顾了雇主和雇员双方的利益，又有利于保护被侵权人的利益。我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“前款所称’从事雇佣活动’是指雇主授权或者只是范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为’从事雇佣活动’。”可以看出来，立法实际上也是采用客观标准的。

另外，也可以参照一些具体因素，如行为人实施侵权行为时的主观意图，侵权行为借助的工具是否是为了完成职务而由单位提供的，侵权行为发生的时间段和领域。

2 用人单位责任的归责原则

所谓用人单位责任的归责原则，是指在用人单位工作人员的职务侵权行为应当承担侵权责任时，依据何种根据由用人单位代其承担责任。用人单位责任是一种典型的替代责任形态，各国对其归责原则有不同的规定，主要有以下立法例。

2.1 无过错责任原则

即用人单位应当对其工作人员因职务活动而致人损害负赔偿责任，用人单位不得以自己无过错为由而免责。大多数英美法国家和法国采此种归责原则。

2.2 过错推定责任原则

用人单位只是在其对工作人员存在过错，如在选人、监督等方面未尽相当注意义务时才承担赔偿责任；若用人单位主张自己无过错，需要举证证明已经尽了的注意义务为德国和日本所采过。“由用人单位举证证明自己已尽相当的注意义务，勿须被侵权人举证证明而直接推定用人单位的过失，就使被侵权人处于有利地位，使其合法权益能够得到更好保护”。

2.3 以过错推定责任原则为主，兼采衡平原则

即单位工作人员因执行职务而造成他人损害的，由单位和工作人员负连带赔偿责任；但是如果单位已尽相当注意义务仍不免发生损害的，则不承担赔偿责任；若工作人员无力支付，法院也可以依其申请，并参照单位和工作人员的经济状况，责令单位承担损害赔偿。主要是我国台湾地区采取的的立法例。

笔者认为，基于法律对正义的追求以及填补被侵权人的损害出发，用人单位责任应当适用无过错责任原则。首先，我国相关立法及司法解释都没有规定用人单位可以通过举证证明自己已尽注意义务或即使尽到注意义务仍不免损害发生则可以免责，显然其适用无过错责任。其次，工作人员的侵权行为和职务行为是有关联的，职务行为本身就蕴含着一定的风险，但其在一定程度上又是为了单位的利益，所以基于权利义务相一致理念，对此产生的风险和责任也应当归利益的享有者即用人单位承担。最后，侵权责任法的立法目的首先是救济被侵权人的民事权利损害，保护民事主体的合法权益，用人单位和工作人员相比，经济能力较强，让用人单位承担责任可以避免因工作人员无力支付而难以实现损害赔偿的情况出现，有利于更好地保护被侵权人的合法权益，也有利于用人单位加强对工作人员的管理和监督。

这里需要说明的是，用人单位承担无过错责任是一个大的方面，如果某一侵权责任是以过错为要件的，工作人员在实施该行为时并没有过错，那么即使造成他人损害，用人单位也不承担责任；但是，如果某一侵权责任如高度危险责任以无过错为要件，而工作人员的职务行为又符合法定免责事由的，用人单位可以依此为由对抗被侵权人的损害赔偿请求权。