在外国刑法中,某些行为符合犯罪构成要件,具备违法性和有责性,并不必然受到刑事处罚,会要求附加一定的客观条件,该客观条件的存在,是特定犯罪行为引发刑事处罚结果所必需的,这就是所谓的客观的处罚条件。下面是小编为大家整理的外国刑法处理研究论文，供大家参考。

外国刑法处理研究论文范文一：试论外国刑法中的客观处罚条件

【摘要】在外国刑法中，某些行为符合犯罪构成要件，具备违法性和有责性，并不必然受到刑事处罚，会要求附加一定的客观条件，该客观条件的存在，是特定犯罪行为引发刑事处罚结果所必需的，这就是所谓的客观的处罚条件。理论界对于客观处罚条件的概念、特征、范围、分类、体系地位等问题有不同的看法，而刑法之外的目的优先说比较可取。

【关键词】外国刑法;客观的处罚条件

一般情况下，行为符合犯罪构成要件，具备违法性和有责性，就应当受到刑事处罚。但是，对于具体行为来说，符合构成要件，具备违法性和有责性，并不必然受到刑事处罚，会有附加一定客观条件的要求，该客观条件的存在，就成为特定犯罪行为引发刑事处罚结果的必要条件，这就是所谓的客观的处罚条件。本文试对外国刑法中客观的处罚条件的相关理论进行论述，明晰其概念、分类、特征、体系地位和后果等内容。

一、客观的处罚条件之概念

“客观的处罚条件”是日本学者对德文“die objektiven Bedingungen der Strafbarkeit”的译语，有的学者认为，由于德国学者也使用“Objektive Strafbarkeits—bedinguiagen”一语来表达相同的事例，该语译为中文是“客观的可罚性条件”，因此，主张将其译为“可罚性的客观条件”更准确。[1]可见，“客观的处罚条件”是从日本学者那里流传过来的约定俗成的一种说法。关于客观的处罚条件之概念，有不同的表述，可以分为两类。

一类是在犯罪成立条件的语境中界定客观的处罚条件，这类界定又包括几种不同的处理方案：一是明确排除客观的处罚条件与违法性有责性的关系，如罗克辛认为，“人们把这些必须附加在有责任的不法行为中并且能够引发刑事可罚性的情况，称为刑事可罚性的客观条件”。[2]这种处理方案的特点在于明确说明客观的处罚条件是处于违法性和有责性之外的对其进行补充的可罚性要素，这种补充性的要素对于引发刑事可罚性是必不可少的，但是，这种方案并不排除客观的处罚条件与构成要件之间的紧密联系，如有的学者认为，客观的处罚条件是对有责的不法行为进行补充以引起可罚性的事情。客观的可罚性条件虽然是可罚性的实质前提，但是，既不属于不法要件也不属于责任要件。不过，因为它与构成要件标志很接近，所以，人们也称其为构成要件的配件。在实际操作上，也是在检验构成要件存否之后紧接着检验客观的处罚条件是否存在。[3]二是明确排除客观的处罚条件与构成要件的关系，这种方案的特点在于确定客观的处罚条件是构成要件之外的因素。但是，关于客观的处罚条件与构成要件的行为之间的关系，有不同的说法：有的承认客观的处罚条件与行为有直接关系，如认为，“应受处罚性的客观条件，是指这样的一些情况，它们与行为直接相关，但既不属于不法构成要件也不属于责任的构成要件”;[4]有的否认客观的处罚条件与行为的关系，如认为，“通常情况下，符合构成要件的违法的且有责的行为成立后，就会出现刑罚问题。但是，立法者有时出于不同的原因将行为的可罚性与具备符合构成要件行为本身无关的外在情形联系在一起(刑罚之条件)”。[5]

另一类是在刑罚的实现中界定客观的处罚条件，如“有犯罪，原则上对该犯人就有了刑罚权，但是，除了犯罪事实之外，有时候，刑罚权的行使，例外地还以其他外部事实为条件。这种事实就是客观处罚条件”。[6]可见，该种界定方法已经跳出犯罪成立条件的范围，在犯罪成立以后刑罚权发动时才考虑客观的处罚条件，正如有的学者所言，“成立犯罪的话，通常就要发动刑罚权，但是，作为例外，也有成立犯罪，但是是否发动刑罚权，还取决于其他条件的场合，这就是‘客观处罚条件’”。[7]在刑罚的实现中界定客观的处罚条件，往往强调客观的处罚条件与其他影响刑罚权实现的事由和因素之间的区别，“犯罪一经实施便发生了刑罚权。但是在例外的情况下刑罚权的发生是与特定的事由的存在相关的。这里的特定的事由有犯罪行为之后所发生的事由(客观的处罚条件)与犯罪行为时已经存在着的事由(处罚阻却事由)。它们必须要和刑罚权未曾发生的场合，以及一时发生过但事后又被消灭了的场合相区别(刑罚消灭事由)”。[8]

上述不同的表述并非偶然，其与各自对于客观的处罚条件之理论地位安排有密切关系，这点留作后文进行探讨。在这里需要注意的是，无论是在犯罪成立的语境中界定客观的处罚条件还是在犯罪成立之外的刑罚实现的语境中界定客观的处罚条件，都折射出客观的处罚条件的共同内涵，即客观的处罚条件是一种特殊的引发刑事可罚性启动刑罚权的必要条件。

二、客观的处罚条件之特征

关于客观的处罚条件之特征，主要有三特征说和四特征说。

(一)三特征说

三特征说认为，客观的处罚条件有三个特征：(1)具有独立的实体性。即它不以具体的构成要件行为为对象，这与构成要件符合性、违法性和有责性总是以具体的构成要件行为为对象不同。(2)具有超过性。所谓超过性，是指客观的处罚条件不需要行为人对之出现具有认识或者预见，只要出现，就影响犯罪的成立或者刑罚权的发动。(3)体现刑法的谦抑性。这就是说，规定客观的处罚条件能够缩小犯罪圈，进而限制国家刑罚权的随意发动，保障刑事被告人的合法权益。从某种意义上来讲，体现刑法的谦抑性是客观的处罚条件存在的根基。[9]

(二)四特征说

四特征说认为，客观的处罚条件有四个特征：(1)客观性。即客观的处罚条件不仅在内容上是一种客观事实，而且其成立与否也与行为人的主观意识无关。它本身不是犯罪故意或过失的对象，不论行为人事先是否预见到它的产生或存在，都不影响处罚条件的成立。(2)实体性。客观处罚条件属于犯罪可罚性的实体性要件，在其不存在或对其存在与否存疑的情况下，应当作出不起诉的决定或作出无罪的判决。在这个意义上，客观处罚条件与诉讼条件有着严格的区别。所谓诉讼条件是指司法机关追诉犯罪必须具备的诉讼前提。诉讼条件是一种诉讼法制度，仅具有程序上的意义，对犯罪行为本身的可罚性没有影响。缺少这些条件，不是排除行为的可罚性，而是阻却诉讼的进行。逻辑上，客观处罚条件先于诉讼条件存在，因为只有实体的可罚性确定后，才会涉及到诉讼问题。(3)非专属性。客观处罚条件是一种与犯罪主体的人身相脱离的刑罚限制事由，并不专属于特定犯罪主体一身。不论具体的犯罪由何人实施，只要条件具备，就应当处罚，反之就不具可罚性，这一点与“个人刑罚阻却事由”相区别。所谓“个人刑罚阻却事由”又称作“一身的处罚阻却事由”，指在不法和责任之外的与行为人个人相关的从一开始就排除可罚性或者在事后取消可罚性的各种情况。(4)法定性。即何种犯罪附加客观处罚条件以及附加何种处罚条件都是由刑法明确规定的。客观处罚条件是立法者确定的要素，而非司法者裁量的要素。客观处罚条件的法定性是罪刑法定主义的应有内容。[10]

上述说法对于客观的处罚条件之实体性和客观性没有争议，对于客观的处罚条件意在限制刑罚权的发动也不存在质疑，而非专属性的特征实际上是说明客观的处罚条件与其他限制刑罚权发动的情形如“个人刑罚阻却事由”之间的区别，法定性则指出客观的处罚条件必须是法律明文规定的情形，这一点符合德日等大陆法系国家刑法对客观的处罚条件予以明确规定的现实。

三、客观的处罚条件之范围

各国理论界根据本国刑法的规定，在认定属于客观的处罚条件之情形方面有所不同。

德国理论界公认的属于客观的处罚条件之情况包括：在醉酒状态中必须实施一个违法的构成行为，这是有罪责地使自己处于醉酒状态的刑事可罚性的另外纯粹客观的要求;参与斗殴中导致死亡或者身体严重伤害;应受刑事惩罚的破产行为中停止支付和开始破产程序;危害外国的犯罪行为中“互相保护”和“维持外交关系”;即使相信自己的言论是真实的人，如果不能够证明言论的真实性的，同样根据恶言中伤予以处罚;只有当婚姻因破坏而破裂时，破坏婚姻行为始受处罚;对婚姻欺诈的处罚则是以婚姻的解体为条件等。

日本理论界公认的属于客观的处罚条件之情况包括：破产犯罪中破产宣告的确定;诈欺更生罪中更生程序开始决定;事前受贿罪中成为公务员、仲裁员等。

意大利刑法规定的乱伦罪中只有在乱伦引起公愤的条件下才予以处罚;滥用教育手段只有在“如果行为有致身体或精神疾病危险”的情况下，才是可罚的;宣告破产的判决，是很多破产犯罪的可罚性条件;而是否造成“损害”后果，是泄漏秘密文件内容行为的可罚性条件等。

四、客观的处罚条件之分类

对于客观的处罚条件，有不同的分类。

(一)纯正的客观处罚条件与不纯正的客观处罚条件

这种分类立足于客观的处罚条件内部形态的多样性，看到其纯正的特殊形态，也看到与构成要件要素相似的形态，因此，提出纯正的客观处罚条件与不纯正的客观处罚条件。纯正的客观处罚条件又称为真正的客观处罚条件，是指纯粹的刑罚限制事由，立法者在一定的场合赋予行为本身或者行为后的发展相关联的其他情况以客观上的重要性，当这些其他情况不存在时，即使不法和责任本身存在，也从刑事政策上处罚的必要性出发否定要罚性的存在。真正的处罚条件是纯粹的刑罚限制事由，因此，责任原则对它们也无可挑剔。人们可将它们视为个人之阻却刑罚事由以及个人之解除刑罚事由的配对物，在犯罪构成上它们与前者处于同一阶段。如果不添加要么涉及行为本身，要么涉及行为后的其他情况，给与行为以重要的构成刑罚的刑事政策的必要性基础，无论是否存在不法和责任，在一定的情况下，立法者均会否定可罚性。典型的纯正的客观处罚条件是德国危害外国的犯罪行为中“互相保护”和“维持外交关系”，若非如此，刑罚对于刑事政策而言将毫无意义;德日意刑法中破产罪的“破产宣告”等也是如此。

外国刑法处理研究论文范文二：外国刑法立法的新趋势

摘要：2001年“9·11”事件后，恐怖主义在世界范围内迅速泛滥，犯罪形式也呈现新的发展特点。为加大预防和惩治恐怖主义的力度，世界各国纷纷加强刑法立法工作。随着反恐怖斗争的深入开展，外国刑法立法体现了由偏重经验立法向偏重超前立法的转变;由偏重客观主义向偏重主观主义的转变;由偏重政治刑法观向偏重社会刑法观的转变;由偏重人权保障向偏重社会保护的转变。

关键词：恐怖主义;刑法立法;反恐怖斗争;趋势

当今世界，国际局势正处于深刻的变化之中，恐怖主义的危害和影响已超出了传统意义上国家、地区间冲突以及其他对国际秩序和社会安宁构成威胁的因素，发展为棘手的国际问题。2001年“9·11”事件之后，恐怖主义在世界范围内迅速泛滥，犯罪形式也呈现新的发展特点：新的犯罪形态开始产生和原有犯罪形态进一步强化，使恐怖主义问题在各类犯罪中更加突出，必须迅速采取有效措施予以应对。从印度尼西亚巴厘岛爆炸案、俄罗斯别斯兰人质挟持案、西班牙马德里列车爆炸案、英国伦敦地铁爆炸案、印度孟买恐怖袭击案中可以看出，这些犯罪具有特定的政治或社会目的，组织严密、手段残忍、影响广泛，在很多方面大大超越了传统意义上的恶性刑事犯罪，呈现出更强的社会危害性。随着社会发展和科技进步，恐怖主义更是衍生出新的类型，网络恐怖主义、核和生化恐怖主义、海上恐怖主义等悄然兴起并改变着人们的传统观念。

面对恐怖主义这一新型的犯罪浪潮，传统的刑法立法很难满足不断增长的现实需要：就刑事管辖权而言，简单的属人、属地或保护管辖原则不足以惩治恐怖分子，他们利用各国反恐法制的漏洞或冲突，藏匿、潜伏于一些国家境内，伺机发动恐怖袭击;就罪名适用而言，传统刑法虽然能够规制暗杀、爆炸等危害行为，但随着恐怖袭击手段的多元化、现代化和科技化，有限的罪名难以为反恐怖斗争提供有力的法律武器;就刑罚裁量而言，传统刑法难以将恐怖主义犯罪与普通犯罪区别开来，使犯罪人受到与行为的社会危害性相适应的惩罚。至此，传统刑法体系在反恐背景下日渐衰落，伴随恐怖主义犯罪急剧增长和社会危害的扩大，几乎全世界的立法者都在构筑新的刑法防线。晚近几十年来，很多国家和地区纷纷完善刑法立法，加大预防和惩治恐怖主义犯罪的力度。1948年。以色列颁布了《预防恐怖主义条例》，明确界定了“恐怖组织”、“恐怖组织成员”的概念，规定了参加恐怖组织和支持恐怖组织的刑事责任，首次在国内刑法中引入专门的反恐条款。此后，越来越多的国家对原有的刑法进行修订完善：法国、德国、俄罗斯在刑法典中增加特别条款;古巴等国制定了单行刑法;英国、美国、澳大利亚等国推出了专门的反恐法，其中包括大量的刑法内容。在反恐的时代背景下。通过对外国刑法立法的考察，能够使我们发现某些整体性、规律性的发展趋势，这有助于了解恐怖主义的特殊性，以及刑法立法的现实基础和精神实质。

一、由偏重经验立法向偏重超前立法的转变

在刑法发展史上，“9·11”事件和联合国安理会第1373号决议的制定可以作为一个分水岭，在此之后，刑法在反恐怖斗争中的作用日益彰显，刑法立法从临时的应对措施，变成长期稳定的促进反恐怖斗争开展之配套措施。早在20世纪中期，以色列、英国等国家就迈出了特别刑法立法的步伐。但是，恐怖主义在此时期仍然属于国家性、区域性的问题，刑法立法通常是对重大恐怖袭击的直接回应，以平息社会公众的愤怒情绪。例如，在爱尔兰共和军(IRA)发动1974年伯明翰爆炸案和1998年奥马爆炸案之后，英国迅速制定了反恐法案，加强了刑事制裁的力度;在1985年巴勒斯坦解放组织(PLO)劫持意大利游轮AehilleLauro并杀害美国公民Leon Klinghoffer，以及1993年世贸大厦爆炸案和1995年俄克拉荷马城爆炸案之后，美国都通过立法创设了新的恐怖主义犯罪;在2002年10月12日巴利岛爆炸案发生之后，印度尼西亚在10月18日即通过了新的刑法案。在此时期，刑法立法的一个重要指导观，念，就是立法要在总结反恐经验的基础上，侧重临时性的需要，这就是经验主义、工具主义的立法思维。“9·11”事件发生之后，恐怖主义逐渐上升为全球性问题，联合国和区域性组织也相继制定一系列公约、决议，加大了对各国刑法立法的指导力度，掀起了新一轮的刑法立法浪潮。为适应反恐怖斗争的需要，很多国家在立法指导思想上发生了重大，转变，即修正了过去经验主义的立法思维方式，为完善刑法立法破除了思想障碍。除去历史上深受恐怖主义毒害的国家之外，一些自身并未受到严重恐怖威胁的国家也加快了完善刑法的步伐。例如，加拿大、澳大利亚。新西兰等国对原有刑法加以增补，引入专门性的反恐条款，将尚未发生的恐怖袭击类型犯罪化，这些刑法立法数量虽然有限，但实现了由经验立法向适度超前立法的转变，立法质量和水平都有较大提升。这表明，长期以来的经验立法在实践中逐渐暴露出其滞后性，在恐怖主义的严重威胁面前，世界主要国家和地区开始采取积极的“主动型”策略，在自身尚来遭受恐怖袭击之前未雨绸缪，更加注重立法的前瞻性。就反恐刑法而言，世界主要国家都在经验性立法、总结性立法之中逐渐加入了超前性立法的内容，超前性立法在刑法中的比重已有长足地增加：从个别刑法条款的超前内容到整部法律的超前设定;从注重于过去和当前转变为注重于现在，和未来。适度超前的立法观念作为经验性立法观念的补充，日益在当代刑法立法实践中得以体现。

经验立法是刑法立法的重要指导思想，它反映了立法者对反恐怖斗争的慎重态度。刑法毕竟不同于其他公法，也不同于民商事法律，可以大胆设计;革新求变，这是一部动用最优势国家刑罚权打击恐怖分子的法律，稍有不慎就可能造成社会的动荡不安，或是影响法制建设的走向。因此，刑法立法理应建立在一些成熟经验的基础之上，在反恐怖斗争中发现一些危害性较大的活动而刑法没有规定的，应及时纳入刑法规制的范畴。但是，经验立法也存在很大的局限性和片面性，其直接后果就是缺乏足够的前瞻性，难以应对实践中出现的新情况、新问题。以往各国一般是将实践中较为成熟的东西上升为法律，在遭受某种类型的恐怖袭击之后，才开始审视刑法立法的缺憾与不足。这通常使立法者受政治因素和民愤的影响较大，刑法立法中的非理性因素泛滥。例如，以色列自建国以来饱受“哈马斯”等恐怖组织的现实威胁，其1948年《预防恐怖主义条例》主要规定了与恐怖组织相关的刑事责任，对实施恐怖主义行为的介人缺乏规制。又如，在20世纪80年代，美国驻外使领馆经常成为汽车炸弹的恐怖袭击对象，其早期刑法仅仅界定了“国际恐怖主义”，而未论及“国内恐怖主义”及其刑事责任。

伴随社会发展和科技进步，恐怖主义不断以新的形式呈现在世人面前，在反恐怖斗争中，世界各国和地区面对的都是新问题、新局面，这就需要引入适度超前的立法观念，而不是在恐怖袭击造成混乱和巨大损失后亡羊补牢。所谓适度超前，是指立法机关根据恐怖主义犯罪的发展趋势和客观规律，对已经出现和将要出现的趋势进行全方位、多维性的分析研究，使已经出现和将要出现的新型恐怖主义活动，一开始就纳入刑法规制的轨道。超前立法是相对于传统的经验立法而言的。经验立法强调在充分实践的基础上进行立法，这符合认识论的观点。但是，如果强调先实践后立法，在积累了比较成熟的实践经验的基础上再将危害行为确定为犯罪行为，这样刑法对一些犯罪行为只能是加以认识之后，才能采取控制犯罪的立法措施。刑事保护就会出现一段时期的断层。由于我们在反恐领域的立法基础薄弱，立法意见、立法技术都不够成熟，面对恐怖主义的不断蔓延，必须发挥立法的灵活性较强的优势，使一部分法律超前制定。尤其是当前恐怖主义还处于不断发展过程中，不少方面还处于“法律真空”状态，刑法调整过程中经常出现一些摩擦、紊乱现象，迫切需要建立严密、科学的刑法体系进行调控。如果在刑法立法中仅仅停留于“先实践后立法”，“先政策后法律、法规”的传统立法模式，忽视刑法对反恐怖斗争的促进作用。将刑法立法视为对过去经验的机械表述和总结，那么立法工作就会一直处于被动的落后状态，既不能适应刑事法治发展和变革的需要，也不能应对恐怖主义这一非传统性安全威胁，并造成人力、财物及时间上的很大浪费。因此，只有正确地认识经验与理性的关系，才能使立法既植棍予现实社会，又对恐怖主义的发展趋势作出科学预测，从而使刑法在推动反恐怖斗争中起到重要作用。没有摆脱经验立法观念的约束，就不可能取得今天刑法立法的巨大成就。伴随刑法的发展和完善，由经验立法向适度超前立法的转变，也是一个必然的趋势。

二、由墒重客观主义向偏重主观主义的转变

就惩治恐怖主义而富，刑法立法的显著特征是在规定犯罪成立条件方面重视主观要素，大量增加关于目的犯的条款。从犯罪构成理论分析，恐怖主义目的属于故意之外的主观要素，它与故蠹之内的目的是有所不同的，该目的与犯罪结果并无必然联系，它是与犯罪故意并存的另外一种主观心理要素。正如有学者指出：“刑法中有不少所谓意图犯的规定，此类犯罪类型中除故意之主观要件外，尚有所谓意图(Absieht)的主观要件存在。也就是在同一犯罪构成中同时含有两个主观要件。”事实上，尽管各国对于恐怖主义目的之内容存在不同认识，但无论是恐怖主义行为罪、恐怖组织罪等具体罪名，还是恐怖主义犯罪等类罪名，都属于刑法明文规定的目的犯，需要以犯罪目的作为评判标准。行为人构成此类犯罪除了具备基本的犯罪故意之外，还应具备特定的恐怖主义目的。例如，根据英国《2000年反恐法》规定，行为人故意实施杀人、爆炸、放火等行为尚不足以构成恐怖主义行为罪，除了具备犯罪故意之外，还需要具备制造社会恐怖，或要挟国家机关为或不为一定行为等犯罪目的。同样是实施了特定行为，但是如果判断行为人具备特定的主观目的，则会认定为恐怖主义行为罪;如果判断行为人不具备犯罪目的或具备其他目的，则按照普通的刑事犯罪论处。同时，不少国家为恐怖主义犯罪人规定了相应的刑事制裁手段，甚至设置了特殊的改善和矫治措施，以化解其人格危险性的倾向，达到减少和预防犯罪的目的。这说明，刑法根据行为人的犯罪目的之不同，将表现形式类同的行为规定为不同的犯罪并适用刑罚，较为明显地反映出向主观主义倾斜的态度。

自近代以来，刑法客观主义和主观主义是最有影响力的两大西方刑法学派，由于形成的社会背景的差异和逻辑路径的不同，客观主义和主观主义在刑法观上产生了明显的对立：在理论原点上，前者坚持意志自由论而后者则主张意志决定论;在刑法评价上，前者坚持行为主义而后者则主张行为人主义;在责任论上，前者坚持道义责任论而后者则主张社会责任论。两者之间的激烈论争构成了一幅极为鲜明的图景，极大地推动了刑法立法的发展。刑法客观主义是在反对古代刑法的任意性、宗教性、身份性和残酷性上逐渐发展起来的。从16世纪到19世纪的欧洲，几乎是客观主义占据主导地位的时代，罪刑法定主义不可动摇，对于罪刑擅断，毫无人权可言的封建时代来说，这是迈出了刑法人权史上具有划时代意义的一步。然而，进入21世纪以来，面对日趋严重的恐怖主义犯罪态势，绝对的客观主义有些疲于应付。很多国家的立法者认为，若要有效解决恐怖主义问题，必须将刑法的评价焦点适当前移，对犯罪行为人的人身危险性加以考虑，唯有如此，刑法方能从容面对各种类型的新型恐怖主义犯罪。我们认为，在严峻的反恐局势面前，绝对的客观主义或绝对的主观主义都不是妥善的选择。绝对的客观主义仅仅注重犯罪的客观危害性，通常使恐怖主义犯罪混同于普通刑事犯罪，既无法使犯罪人受到特殊的刑事制裁，也无法彰显反恐怖斗争的特殊性;绝对的主观主义会走向另一个极端，恐怖主义目的的特殊规定可能成为国家刑罚权膨胀的工具，引发新的人权危机。在一些国家加强刑法立法后，已经出现了国家权力泛滥，公民权利缩减的情况，引起了社会公众的普遍忧虑。有学者已经认识到：“当国家以积极的姿态打着保卫社会的旗号，以救世主的面目出现来实施刑法主观主义的目的刑、教育刑主张时。刑法理论就时常会演化为一种残忍的对个人的压迫和操纵。”事实上，社会现实迫使客观主义吸取主观主义的有益主张并有限地主观化。在反恐怖斗争中，刑法应体现偏向主观主义的趋势，但它不应排除客观主义立场的指导，两者不应固执地走向一极，而要相互借鉴与融合：客观主义从预防恐怖主义犯罪的考虑出发，开始认识到人身危险性的重要意义，试图吸纳主观主义的某些有益主张，将恐怖主义目的纳入犯罪构成要件之中，具有了主观化倾向;主观主义则从维护社会正义的角度出发，意识到社会危害性的重要意义，尝试接受客观主义的某些观点，通过列举具体行为以体现客观化倾向。如果我们将主观罪过、目的和动机与客观外部行为事实绝对地对立起来，片面强调一方面而否定另一方面，都会导致犯罪圈划定以及刑罚配置上的错误和偏差。为了避免这种错误和偏差，实现对恐怖主义的标本兼治，我们应将客观主义和主观主义有机统一于刑法立法之中。

三、由偏重政治刑法观向偏重社会刑法观的转变

刑法观是一种高层次的刑法意识，它是泛指人们关于刑法性质、功能、罪刑关系、刑法的制定与实施等一系列问题的思想认识，心理态度和价值取向。在现代恐怖主义产生初期，各国和地区的刑法应对体现出较强的政治色彩，通常以“内乱罪”、“颠覆性结社罪”等罪名进行规制，将恐怖主义行为完全等同于政治犯罪，体现了只强调对国家利益保护的政治刑法观。社会结构形态的变迁必然引起刑法功能、观念与文化的嬗变，刑法要想不落伍于历史的滚滚车轮，必须适应这种结构形态的变迁，进行改革与调整。近年来，绝大多数国家和地区突出恐怖主义行为“制造社会公众恐慌”的特点，即使规定了政治目的，也将其与宗教、民族等社会目的混同规定，呈现出明显的“泛政治化”趋势。例如，南非1982年《国内安全法》规定，行为人构成恐怖主义行为罪，必须具备“颠覆或危害共和国国家当局”，“在共和国境内实现、促成或促进任何宪政、政治、工业、社会或经济目的或变动”或“诱使共和国政府采取或不采取任何行动，或采纳或放弃某种观点”的目的。而在南非2004年《民主反恐法》中，恐怖主义行为目的虽然包括“威胁国家统一或领土完整”，但更强调了“在公众或其部分中强迫、煽动或制造不安全感，包括经济不安全感，或者在平民中扩散、制造恐惧气氛”，以及“非法地强迫、威胁、煽动、导致个人、政府、社会公众、国内或国际实体机构实施或不实施任何行为，采纳或放弃一种特定观点，或是依照某种原则行事”的内容，恐怖主义行为需要“全部或部分她、直接或间接地出于个人或集体的政治的、宗教的、意识形态的、哲学的动机、目的、原因或任务”。此外，还有不少国家和地区的刑法典将相关罪名规定于危害公共安全的章节之中，例如，法国《刑法典》将恐怖活动罪归于“危害民族、国家及公共安宁罪”之中;德国《刑法典》将恐怖组织罪归于“妨害公共秩序的犯罪”之中;俄罗斯《刑法典》则将恐怖主义犯罪规定于“危害公共安全罪”之中。不难发现，伴随着恐怖主义的泛滥，刑法的政治属性仍然受到削弱，，社会属性则进一步加强。

鉴于恐怖主义具有较强的政治和意识形态色彩，与普通刑法相比，打击恐怖主义的特别刑法通常被赋予极强的政治统治职能。因为。恐怖主义犯罪完美地诠释了“蔑视社会秩序最明显最极端的表现”，国家应当用刑法予以制裁，以把犯罪对社会秩序的破坏限制在个别的范围之内，从而避免犯罪行为发展到统治秩序全面崩溃的局面。但是，社会发展的历史进程不断改变着国家与社会的关系，随着市民社会的壮大，国家形式经历了从专制到民主的演变过程。法律的发展也将遵循社会发展的规律，实现从与国家权力的一体化到逐步与社会结合的历史演变。事实上，政治性和社会性都是刑法的基本属性，政治性体现刑法的国家因素，社会性体现了客观社会因素。刑法不仅是统治阶级意志的体现和国家实现自己目的的工具，而且将侵犯人类自然感情的、危害社会基本利益的行为确定为犯罪并对破坏社会发展的一切行为进行否定性评价。要实现刑法的社会化发展，必须从社会的角度认识和把握刑法，重视刑法的社会功能。随着社会的发展和反恐怖斗争的深化，刑法调整的视界也更加开阔，涉及到整个社会生活多个方面，无论什么样的违法行为，只要达到一定的严重程度，都要纳入刑法的视野。由此可见，刑法不再是仅仅用来或主要用来对付危害政权的敌人的镇压工具，而是全面介入各种社会关系，维护社会整体秩序的一种“社会调节器”。相应地，我们的刑法观念也应该适应这种转变，逐步淡化刑法的政治意识。 刑法不是政治本身，而只是政治的反映和运行规则。我们认为，对刑法政治性的过分强调，只会导致反恐怖斗争的政治化，严重危及刑事法治的尊严和权威。在现代恐怖主义犯罪产生之初，通常是以政治暗杀、以颠覆政权为目的的爆炸、劫持等形式出现的，历史背景把刑法与政治统治职能紧密地联系到了一起，并在反恐怖斗争中得到了鲜明体现。这种强调的后果，不仅使得刑法本身很不科学，也极不适应历史情况的变化。目前，恐怖主义早已不同于数十年前的状况，由宗教、民族、种族、环保、体育等社会问题引发的恐怖袭击相继出现。恐怖主义的政治性逐渐淡化。在这种新的社会历史条件下，如果仍然坚持政治统治是刑法的首要任务，只能是违背现实社会实际情况，严重影响反恐怖斗争的成效。此外，恐怖主义犯罪具备国际性、流动性的特征，任何一个国家和地区都无法单独应对恐怖主义犯罪，政治和意识形态代表利益的单向性，即它只是某个国家、地区利益的反映，政治刑法观虽然在一定程度上体现了对本国利益的优先保护，但是容易导致“双重标准”的出现，亦难得到国际社会的认同，严重妨害国际反恐怖合作的成效。毕竟。这与现代刑法的发展趋势，即刑法立法包含越来越多的普遍性因素也不相协调。普遍性必然反映某种共同的要求，而不是各国和地区狭隘的政治利益。新型刑法的产生，和发展，需要有新型的刑法观念去支撑。只有具备现代化的、与新的社会历史条件相适应的刑法观，才能更好地实施刑法，也才能体现出刑法蕴含的时代价值。现实情况的发展也要求我们淡化刑法的政治色彩，将注意力转向恐怖主义对社会造成的危害上去，这是当前时代的标志，是世界各国也是全人类所希望的。

根据美国心理学家马斯洛的理论，人的价值体系中存在着不同层次的需要，紧接着最低层次的生理需要之后，就是安全的需要，也就是说人在满足了最基本的生理需要之后，第二位的需要就是对自身安全的需要。在如今时代，人们生理需要的满足通常已经很容易，所以安全成为社会公民更加迫切和现实的需要。在人们普遍期待着社会安宁与安全的大众心理形势下，刑法理应发挥保护社会的重要作用。我们应当逐渐认识到，恐怖主义犯罪的本质是侵犯社会正义和伦理道德感情，破坏社会基本制度和秩序，危及不特定多数人的生命财产安全。事实上，“恐怖”是对个人乃至社会公众心理状态的描述，将“恐怖主义”纳入刑法，本身就反映了刑法社会防卫功能的强化。只有把刑法看作以国家意志形式存在的社会意志，把国家政权视为实现法律原则与价值必不可少的工具，才有利于推动刑法的发展，促进反恐怖斗争的开展。因此，我们应当尊重刑法的普适性，不能动辄就打着为政治利益保驾护航的口号任意地调遣刑法，淡化刑法为政治服务的工具意识，平衡社会保障与人权保障的需要。只有在“竭力避免任何政治和意识形态色彩”的前提下，刑法才能获得真正的自主性，避免恐怖分子以政治迫害混淆视听。

四、由偏重人权保障向偏重社会保护的转变

近代以来，随着启蒙思想的传播和平等人权观念的深入人心。建立在全新的政治、经济、文明架构上的刑法展现了全新的价值功能。立足于政治国家与市民社会并存的政治学理念，以及制衡、国家权力的理性考虑，刑法的立法价值取向呈现为对公民权利的保障。第二次世界大战后，以刑法谦抑精神为基础，以保障人权为目的的非犯罪化和轻刑化，更是成为世界刑法发展的趋势和潮流之一。但是，面对日益泛滥和严重的恐怖主义威胁，刑法正逐渐成为各国和地区在反恐怖斗争中采用的重要法律手段。尽管西方国家倡导“非犯罪化”、“非刑罚化”，但在反恐问题上却有“犯罪化”“重刑化”的趋势。在运用刑法武器打击恐怖主义初期;很多国家仅仅对杀人、爆炸、劫持人质等具有直接破坏性的行为予以刑事制裁。近几十年来，刑事制裁的范围逐渐扩大至恐怖主义预备、帮助行为，形成了对人员、物品、资金和信息的立体防御格局。个别国家将恐怖主义犯罪的范围拓展得很宽，一切支持、帮助恐怖主义的行为都可以被规定为犯罪，甚至包括颂扬恐怖袭击、歧视恐怖主义受害者等犯罪，而且不受“量”的制约。由于证明恐怖主义犯罪的主观罪过较为困难，澳大利亚等国甚至将“严格责任”引入特别刑法之中。这一原则的确立，改变了传统刑法中“无罪过即无犯罪”的原则，只要行为人实施了法律禁止的某种行为或造成了法律所禁止的某种结果，即使其主观上没有过错，也应对此承担刑事责任。同时，各国和地区加重对恐怖主义与相关犯罪的惩治力度，在过去的30年里，至少21个国家已经将死刑延伸到包括恐怖主义在内的犯罪，长期监禁刑、终身监禁刑乃至死刑成为惩治恐怖分子的普遍选择。与之相应，一些国家和地区在刑事司法中广泛使用技术侦查手段，如电话窃听、电子监控、化装侦查等;对传统证据规则进行松绑，如对于认定是否属于恐怖组织成员时，可以主要依赖高级侦查官员的个人附誓证词，允许从嫌疑人的沉默中作出不利推断;废除或限制恐怖犯罪嫌疑人对于涉嫌参与恐怖组织及其活动事项的沉默权等;为防止“打击不力”，废除陪审团审判制度，代之以职业法官组成合议庭审判。这些措施的贯彻和发展，将不可避免地在某些方面某种程度上遏制刑事司法的人权保护倾向。由此可见，随着刑法立法的发展，刑事责任的覆盖面越来越宽，一些与公民生活紧密联系的言论、结社、交易等行为，都纳人了刑事制裁的视野，使得刑法立法出现某种膨胀的趋势。这意味着社会保护的立法价值占据了优势地位。

刑法的价值问题围绕刑罚权的运用而展开，这是由于刑罚本身所固有的两种对立的属性而引起的。自由和安全分属法律的两大基本价值，两者之间的纷争与平衡一直是刑法立法的难点。一方面，刑法必须明确规定犯罪与刑罚，以便人们能够预见到目己行为的法律效果，防止刑罚权的滥用，保障公民个人的权利、自由和实现社会正义;另一方面，刑法必须适应复杂多变的社会，对所有危害社会的严重行为作出反应，以最大限度地控制犯罪，保护社会利益。如果刑罚适用不当，会损害无辜，也可能侵犯受刑人的合法权益;另一方面，如果过分谨慎则可能放纵罪犯，犯罪行为得不到控制必将破坏社会安全，侵犯其他公民的合法权益。就打击恐怖主义而言，以人为本、尊重和保障人权是现代刑事立法的应有之义和终极目标。国际社会打击恐怖主义犯罪最根本的目的之一就是要保护人权免遭恐怖主义犯罪的侵犯。从这个意义上讲，国际社会在反恐立法和实践中充分体现人权保障原则，应成为打击恐怖主义犯罪的最高价值追求。我们应将刑法视为国家与公民间的一种特殊“契约”，通过罪行法定原则和具体刑法制度，在社会保护和人权保障、国家刑罚权和公民个人权利之间划定合理的分界线。美国学者R·德沃金曾指出：“我们坚决保护受到指控的罪犯们的权利，每日都冒着由此而可能增加一些暴力凶杀的风险，就为的是珍视我们对于人性所持的信心。而我们之所以必须要冒可能增加了一些恐怖主义的风险，也是源于同理。”

但是，人权保障和社会保护是相互冲突和消长的关系，国家刑罚权的骤然膨胀必然导致公民权利的萎缩和抑制，从而引发了两者的矛盾与冲突。我们认为，权利保障必须置于社会安全的基本架构之内才能考虑。目前，恐怖袭击的规模和范围都已达到前所未有的程度，甚至存在使用大规模杀伤性武器的可能性。跨国恐怖网络更可以利用近代通讯技术和运输设备，将其资金来源掩藏于其他国家之内而不易被侦查发觉。以普通刑法手段难以有效预防和打击恐怖主义，必须动用更强大的力量才足以应对。人权具有历史性和具体性，受一定物质生活条件的制约，如果在日趋复杂和严峻的反恐局势下，还以保障权利为各弱亿对社会’的必要控制，将会造成不堪设想的后果。因此，并非不能在任何情况下都要让刑法的权利保障机能优先，而是要看所保障的权利是否合理，以及我们如何认识这种权利的合理性。在不同的时代背景之下，对两种机能的冲突。解决的方式和处理的结果可能是不同的。立法价值的平衡在不同的历史发展时期可以有不同的侧重，就当前的反恐局势而言，刑法观念转变的重点应当放在对社会秩序的维护和保障方面。当然，我们也应冷静、理性地看待刑法立法可能带来的弊端，不能因为惩治恐怖主义犯罪而违背法治原则，忽视人权保障。

五、结语

刑法只有依从客观需要而不断加以调整和修改，才能获得其得以适用的客观基础。半个世纪以来，刑法立法从个别国家惩治恐怖组织的零散条款，逐步向世界各国全面防控恐怖主义犯罪的刑法体系演进，甚至形成由刑事法和行政法、军事法组成的一整套反恐法律体系，为反恐怖斗争提供了有力的法律武器。在诸多部门法中，刑法是用以预防和惩治恐怖主义的最有效手段之一。世界各国通过加强刑法立法，有利于遏制恐怖主义的孳生与蔓延，维护国家和地区安全、社会秩序和公民生命财产安全。尽管外国应对恐怖主义的刑法立法技术尚不够成熟，在适用中也受到诸多质疑，但不可否认，随着恐怖主义现实危害的上升，我国也应借鉴外国刑法立法的经验教训，建立完备的、应对反恐怖斗争全球化要求的刑法体系。

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