关键词: 立法缺位/基本权利/立法不作为/法律漏洞

内容提要: 从应然的角度来说，法律在基本权利的实现和保障方面起着至关重要的作用，行政立法可以在一定程度上分担法律在基本权利实现方面的责任，但是，却不能从根本上取代法律在基本权利实现方面的作用。在立法实践中，由于立法不作为和法律漏洞方面的原因，使得立法出现了相较于基本权利的缺位。前者的原因主要有，立法由以启动的逻辑起点在现实层面和理念层面的不一致、多数决所固有的制度瑕疵和运行缺陷、立法体制上的实用主义倾向和国家在立法中所处的主导地位等。后者主要是因法律规则在语言表述上的不周延造成的。上述原因造成的法律缺位必然会造成基本权利的虚置状态，对此，必须施加制度性的矫正。

基本权利固然在相当程度上是指向国家公权力机关的一种消极防御性权利，但与此同时，基本权利的实现和保障在很大程度上也需要通过立法的具体化加以落实，这一点，无论是自由权还是社会权都是如此。从立法实践来看，由于立法不作为和法律漏洞的存在，基本权利在一定程度上出现了虚置化现象，这种状况不仅影响到了基本权利的实现，而且也从根本上侵蚀到了宪法由以存在的正统性基础。在本文中，笔者拟对该问题做一初步的分析，以求教于学界同仁。

一、法律和行政立法在基本权利实现方面之功能的应然分析

在人类思想历史发展的纵向历程中，尽管一度存在着诸多类型的国家学说，[1]但自16世纪以来，自然法学派所提出的以社会契约为基点的国家学说已经发展成为现今世界占主导地位的国家学说。该种学说所固有的空想性尽管从产生时起便遭到了其它学派 [2]乃至自然法学者自身 [3]的挞伐和质疑，但是，它却在诸多国家学说的挤压下顽强地存活了下来，并形成为一种世界性的关于国家的共同信仰，融入到了各国宪政制度的实际建构和对其所做的正当性诠释之中。近年来，我国学者也开始重视并强调社会契约派的国家法律学说， [4]宪法学者更是将其作为进行相关理论论证的当然的逻辑前提。在上述国家理念的浸润之下，基本权利被认为具有先于国家而存在的自然秉性，它不仅框定了国家权力行使的外在边限，而且将基本权利的实现和国家由以存在的正统性结构性地关联在了一起，使包括立法权在内的诸国家权力自产生时起便担负起了践行宪法承诺、实现基本权利的责任。

与其它类型的国家机关相比，立法机关在实现基本权利方面应该具有更为重要的地位，其原因在于：其一，法律在某些基本权利内容的形成方面，具有无法取代的作用。例如，德国基本法第14条规定：“所有权受保障，其内容及限度，由法律规定”。日本宪法第29条第2款规定：“财产权的内容应适合于公共福利，由法律规定之。”日本宪法第474条规定：“两议院的议员及其选举人的资格，由法律规定之。”由上述规定可以清楚地看出，作为基本权利的财产权、选举权，其受宪法保障的限度以及内容，必须由立法机关通过法律加以规定。那么，上述这些基本权利的内容为什么必须由“法律”加以规定呢？笔者认为主要有三个方面的原因：首先，基于宪法的原则性和纲领性特征，基本权利的内容不可能在宪法中被具体化；其次，由法律来加以规定可以避免宪法权利被直接适用的消极影响；最后，由法律规定基本权利的内容可以实现人民的动态联结。 [5]其二，自由权必须借助于法律来为其创造由以实现所必须的前提条件。自由权的主旨固然在于防范来自国家公权力的侵害，但是，这并不意味着仅仅依凭国家的消极无为，自由权就可以想当然地自然获得实现。美国学者唐纳利对此曾经有过形象的描述。他指出，不受虐待的人身自由通常被看作是典型的消极权利，只是要求国家不要侵犯个人的自由与身体。“但是，确保这种侵犯不会发生，在几乎所有的情况下都要求重要的‘积极’计划，它包括训练、监督和控制警察和安全部队”。 [6]显然，自由权仅仅作为一种消极权利是无法实现的。 [7]从宪政实践来看，对自由权相对于国家之积极面向所达成的学理共识在宪法裁判层面也获得了共性的体认。1981年，德国联邦宪法法院在一个关涉广播自由的案件中对该种权利的秉性发表见解。该判决指出：广播自由权的消极防御功能并不足以保障广播自由。“这是因为，不受国家干预本身并不能使各种意见充分而广泛地表达出来，防御权功能不足以实现广播自由这一目标。相反的，这一目标的实现要求建立一个体系，使得人类观念的多样性能够通过广播而获得尽可能完整和广阔的表达与传递，这样，公众就自然可以获得全面的信息。为了达到这一目标，立法机关就必须立法，确立一些实质性的、组织上的、程序上的条款以保证广播自由真正实现。” [8]上述裁决对于全方位地理解广播自由权的本质无疑是具有重大意义的，但是，该判决的学理意义显然并不仅限于此。统观自由权体系的整体框架，该裁决所蕴涵的主题事实上在几乎所有的自由权中都具有适用的空间。 [9]其三，法律对于框定社会权的底线、平衡社会权与自由权的关系具有无法替代的作用。与自由权相比，社会权在价值取向、功能以及救济方式等诸多方面具有迥然相异于前者的特殊秉性。 [10]作为基本权利，尽管社会权也兼具客观规范功能， [11]但是该“客观规范”所施加于立法机关的却并不是刚性的拘束，而是一种方向性的导引，立法机关可以基于自身对特定时段、场景之下国家所掌控资源的考量，自行决定立法的内容与时间。从行政机关的角度来说，法律保留原则在自由权与社会权领域的统合功效是不一样的。对于前者，法律保留原则完全适用；对于后者，法律保留原则却并不完全适用。行政机关在实现社会权方面具有较大程度的裁量空间，法律只是为社会权的实现框定一个切实可行的底线标准。如是观之，法律与社会权的关联显见得就不象和自由权那般密切，但这并不意味着法律对于社会权的实现是可有可无的，恰恰相反，它也是必须的。诚然，国家并不必然通过法律来实现社会权，但是必须看到的是：现代社会条件下，公权力所施加之“侵害”与其基于良善之目标而为的“给付”在外观上往往不具有传统时期的那种“径渭分明”，在很多情形下二者往往是一个问题的两个方面，对不同场域的个体而言尤其如此。如是以来，基于法律保留原则，法律对于行政公权机关所为的该种实质意义上的“侵害”就是必须具备的正当性行为依据，相应地，承载给付目的的非法律规则由于其在客观上所具有的“侵害”效应，而不得不面临着法律位阶的提升，平衡社会权与自由权也就随即成为其形式正当化之后所必须面对的问题。 [12]对此，德国公法学中所提出的所谓“重大性”理论或许是关涉该问题的典型例证。 [13]

与立法机关相比，行政机关在实现基本权利方面的应然功效显见得要逊色得多。由于国家理念及社会结构的变迁、国家所担负之践行承诺任务的繁杂以及因为立法程序的民主而诱致的议会多数难以形成等诸多方面的原因，立法机关已经难以及时地、全方位地为它提供实施行政行为所必须的法律依据。在这种时代背景下，行政机关基于其在新时期所具备的、类同于立法机关的民主性外观而获取了原本不曾拥有的立法权，打破了长期以来由议会垄断立法权的局面，并且开始在立法格局中占据举足轻重的地位。但是，相较于基本权利的实现而言，这种状况并不意味着行政机关可以取代或者从根本上冲击议会在实现和保障基本权利方面的地位，其原因在于：其一，形成基本权利内容、框定基本权利界限的规则原则上应该是法律。诚如前述，某些基本权利的内容必须通过法律来具体形成，但是这种法律即便在行政机关与立法机关分享立法权的时代背景下，也只能限制于狭义的法律层面。其原因在于：形成基本权利内容的法律和对基本权利施加限制的法律在逻辑上往往是关联在一起的，在某种程度上甚至可以说是一个问题的两个方面。为了防止行政机关以实施正当性限制为名而变相地侵害基本权利，从而诱致“左手付出、右手收回”的风险，宪法学理上要求对基本权利的限制必须基于公益的考量、通过法律的形式方才能够施加， [14]早在法国《人权宣言》中就已经确立了这条基本的原则。 [15]由于公益概念本身的高度不确定性，基于民主多数运作机制而形成的法律事实上是对其进行框定的形式标准，行政立法显然是不具备这种属性的。 [16]其二，在给付行政领域落实社会权的行政立法必须遵循法律优先的原则，而且还必须接受法律所施加的一些框架性限制。行政机关在秩序行政领域实施的管理行为直接关涉到对公民基本权利的限制，基于前述所指明的原因，必须依据法律方才能够实施。与之相比，给付行政领域的行政行为由于并不牵涉对公民基本权利的侵害，而且往往涉及到行政机关对国家可调控资源的动态考量，因而并不苛求法律保留原则对该领域的完全涵盖，行政立法可以相机介入，充当行政机关的行为准据。但是，由于该种准则必须符合法律优先原则以及法律所施加的一些框架性限制， [17]因此它所承担的实现基本权利的功能事实上也应该是处于法律的监管之下的。更加之，服务行政背景下，给付行政之区的行为越来越多地采行私法行为的方式，而该种特殊类型的私法行为方式由于兼具公法和私法的双重属性，因此事实上也应该是笼罩在基本权利和法律保留原则的检视之下的。 [18]其三，行政机关进行的授权立法必须受到议会或者法律的限制。20世纪以来，在诸种因素的综合作用下，授权立法开始大量出现，行政机关成为其中最为重要的被授权主体。 [19]基于议会的专门授权决定或者法律条文的授权，行政机关开始通过授权立法和议会分担实现基本权利的宪法使命。但是，这并不意味着行政机关在基本权利的实现方面能够和议会并驾齐驱，甚至可以实现对后者的结构性取代。这不仅是因为框定二者之立法权限的法律保留原则已然将关涉基本权利之重要场域的立法权绝对性地划归给到了议会手中，不允许对其进行授权， [20]而且，还在于该种授权本身必须受到诸种程序上的限制。 [21]更何况，行政机关基于授权而进行的相关立法在法律位阶上与议会制定的法律还存在着迥然的差异。 [22]

统合前述，笔者认为，从应然的角度来说，法律对于基本权利的实现具有至关重要的作用，行政机关所进行的立法固然可以在一定程度上分担立法机关在实现基本权利方面的责任，但是，它却无法从根本上取代立法机关在该领域的功能。

二、法律不作为的产生原因及该种状态下之基本权利的实现

诚如前述，法律对于基本权利的实现和保障起着至关重要的作用，由此就延伸出一个问题：当法律基于立法机关的不作为而处于缺位状态的时候，依凭于它而获得实现的基本权利将在事实上处于一种被虚置化的状态，宪法由以存在所必须具备的正当性将因此而在一定程度上受到侵蚀。那么，立法不作为状态下的基本权利究竟应该如何获得实现和保障呢？对此，笔者拟从以下两个角度进行分析：

首先，立法不作为的含义及其产生的原因。在立法主体呈现多元化的时代背景之下，拥有立法权的诸国家机关都有可能存在基于对其立法义务的消极懈怠而诱致的不作为。从归根结底的角度来说，立法权在宪法理念上实际上是应该和基本权利的实现关联在一起的，宪法中关涉基本权利的内容以及进而由其衍生出来的关涉国家义务的框定实际上就是宪法对立法机关的权力委托，这是立法机关所负之立法义务由以产生的源头所在。因此，对立法不作为的本源性理解，应该追溯至立法机关对其所肩负的宪法委托义务的违反， [23]将其定位成：负有宪法委托义务的立法机关，违反宪法明令或者暗含的宪法委托义务， [24]不适时地制定出相应的立法或者不及时地对现行的立法进行清理，从而使基本权利处于制度性虚置状态之中的一种现象。由于立法主体多元化的制度现实、宪法规范固有的特性以及由此而决定的宪法文本的语言特点等诸多方面的原因，立法不作为在人们的思维层面往往显现出多样化的形式。 [25]在笔者看来，对立法不作为的理解和定位应该围绕宪法委托和基本权利两个结点而展开，并且应该将视角定位于负有立法义务的主体应当立法但由于诸多因素的掣肘而没有立法的层面，至于因为法律的漏洞而产生的立法缺位以及“法律不人”之地的所谓法律缺位却不能纳入到立法不作为的范围之内。那么，这种意义上的立法不作为究竟是怎么产生的呢？笔者认为主要有以下两个方面的原因：其一，立法由以启动的逻辑起点在现实和理念层面的不一致以及多数决所固有的制度瑕疵和运行缺陷。从理论上来说，立法活动和基本权利的实现之间在宪法理念上存在着逻辑上的关联。但是，由于宪法对立法机关的委托仅仅是道德性的、原则上不附加期限要求的义务， [26]因此，立法的内容及立法的时间实际上属于立法机关裁量范围之内的事。而且，由于立法遵循的是多数决规则，使得上述问题即便对于立法机关来说也具有一定的或然性，这在利益多元的社会场景下表现得尤其明显，美国就是典型的实例。 [27]如此以来，立法活动的逻辑起点就显现出了现实层面和理论层面的不一致。就立法实践来说，立法活动主要是基于利益的驱动而开始的，基本权利对于立法活动而言，更多地是一种先期预设的、不可抵触的外在边限，而不是一种刚性的、要求其限期行动的行为法则。诚然，基本权利兼具主观权利和客观法的双重属性，而且，即便就自由权来说，没有立法机关通过积极作为给其创造的实质性前提条件，实际上也往往是无法实现的，但是，立法机关所特有的多数决机制决定了它的运作逻辑只能是政治性的利益搏弈，而不能是象司法机关那样的法律性逻辑推理，多数决机制的民主性和它所推导出来的结果的不确定性实际上应该是关联在一起的，对立法结果, 的确定预期反而是对民主的实质性背叛，这一点和司法活动的行为逻辑具有本质的不同。因此，就这一点来说，基本权利的先期存在并不意味着肩负宪法委托义务的立法机关的必然作为。舍此而外，还必须注意到的是，多数决规则所固有的制度瑕疵和运行缺陷也会造成立法机关相较于基本权利的不作为。所谓制度瑕疵，就是说，基本权利承载着立宪主义之平行的价值追求—自由和平等，前者主要表现为自由权，后者主要表现为社会权，但是，多数决规则的内在本质决定了它实际上主要是和多数的自由关联在一起的，与多数相对的少数所享有的平等权的保障却无法纳入到其规则的体系之内。这在某种程度上似乎也昭示着宪政相较于民主的不可或缺的意义，从而也就潜在地隐含着立法相较于基本权利之不作为现象存在的逻辑必然性。所谓运行缺陷，就是说，多数决规则固然有其存在的民主正当性，但是，多数决只是民主的手段而不是民主的实质， [28]而且，多数决规则在运行过程中还存在着诸多缺陷，诸如表决中有可能出现的所谓“孔多塞悖论”、 [29]表决策略行为所引致的表决结果的失真、不能绝对克服无知和偏见 [30]等等。如是这些缺陷在本文主题的语境之内所导致的直接结果就是关涉基本权利的立法在质或者量上的缺失。统而言之，笔者认为，立法由以启动的逻辑起点在现实和理念层面的不一致以及多数决所固有的制度瑕疵和运行缺陷是产生立法不作为的一个重要原因。其二，立法体制上的实用主义倾向和国家在立法中所处的主导地位使立法“偏离”了其由以启动的宪法基础。这种状况在我国立法中表现得尤其明显。从宪法逻辑上来说，立法权的运行归根结底是为了保障基本权利的实现。但是，就我国而言，现行的立法体制却具有非常突出的实用主义倾向， [31]立法的关注重点主要集中在为经济的运行提供保驾护航方面，公民之基本权利尤其是与经济无关的基本权利的实现和保障却并不是其直接关注的重心。而且，立法完全是国家基于建构社会的需要而计划和启动的，宪法中关涉基本权利的规定不能在事实上成之为立法权由以发动的逻辑起点。从我国人大制度的运行机制来看，尽管它奉行民主集中制的核心原则，但是，“集中具有超越民主的意义，这种超越性被格式化为‘集中指导下的民主’。” [32]具体到立法程序方面，集中凸显为全国人大常委会在立法程序中的主导作用。 [33]如果进而考虑到国务院在立法提案方面所处的事实上的主导地位 [34]以及外在于全国人大常委会但事实上在实际影响着立法的政党因素，则可以非常清楚地看出国务院在立法中所起到的实际作用。更加之，在行政立法、授权立法具有正当性的时代背景之下，立法权已然在事实上出现了向国务院及其职能部门的结构性转移。在如是这些因素的综合作用下，政府在基本权利实现方面的话语权被实质性地抬升，基本权利不仅不再是立法由以启动的理念和逻辑基础，相反，它却在一定程度上成为荫庇于行政管理的附带之物。如此以来，关涉基本权利的立法出现不作为现象也就是在所难免的了。 [35]

其次，对立法不作为而引发的基本权利虚置现象的制度救济。基本权利对立法的依附性和立法不作为的现实存在决定了基本权利在实然层面的虚置化状态，该种状态在量上的积聚必然会使长期浸润于基本权利理念之中的人们产生心理上的落差，并进而演化为对以基本权利为逻辑基点的立法行为的制度性反思。长于理性思辩的人们很快就会发现：取代君主专制制度而建立起来的民主制度固然存在着诸多瑕疵，但它却是后君主专制时代人们的理性所能够发现的最好的制度，而且，该种制度所具有的瑕疵实际上是可以通过宪政制度的合力实现最大限度的消解的，这在思想的始源点上导源于人们在哲学理念上对民主与宪政之关系的探讨。正是在对二者之间的关系有着深刻洞察的哲学基础上，承载二者之共同理念的立宪主义制度方才被精英人士作为一种制度的理想而提出，并随之被对此逐渐产生共性体认的人们所接受，成为现今世界人们所共同追求的一种政治理想。从宪政理念的角度来说，民主是不可或缺的，但它同时又是存在诸多瑕疵的，因此，就必须通过制度性羁绊的设置来将其纳人到实现共和理想的制度轨道，而将民主、宪政、共和关联在一起的逻辑链条实际上就是作为宪政之核心主旨的基本权利。由此而沉淀到本文的主题语境之中，笔者认为，法律的不作为固然会在相当程度上造成基本权利的虚置，但是，这在某种意义上实际也是多数民主自身所无法根除的一种制度缺陷，只要在不侵损民主根基的前提下，通过宪政制度的矫正，基本权利原本具有的完整内涵是会在一定程度上得到恢复的。这一点，从西方一些国家对此所做的制度设计中可以窥察出来。在德国，针对立法中存在的不作为现象，学界认为存在四种救济途径，即：宪法诉愿、法规审查、联邦总统的制衡、直接适用基本权利等。 [36]上述救济途径尽管在具体运作方式方面存在着迥然的差异，但是，蕴于其中的内在机理却是相同的，即都是意图依托对多数民主施加限制的宪政制度，对肩负立法使命的国家机构实施必要的制度性督促，从而使其注意到自己所肩负的宪法委托责任，并通过立法消除该种不作为状态。在实施该种督促的过程中，相关宪政机构由以施加限制的工具凭借就是基本权利。 [37]但是，必须注意到的是，如果想当然地认为通过上述类型的救济，立法不作为的现象就会随之彻底消失、公民的基本权利就会彻底得到实现，那只能是一种蒙太奇般的理想梦幻。正如笔者前面所提及到的，对多数民主的限制必须建立在不侵损多数民主根基的前提之下，而且，由于多数民主的行为逻辑是政治性的利益搏弈，而不是法律性的逻辑推理，因此，该种限制相较于立法不作为所能起到的效果只能是适度的，而不能是一种基于宪法的客观法属性而产生的文本性的“法治主义”幻想。 [38]当然，这也并不意味着对上述矫正制度应该秉持过于悲观的态度。正如前文所谈及的那样，立法不作为可以分为两种情形，即：不适时地制定出相应的立法和不及时地对现行的立法进行清理。对第一种情形，由于关涉到基本法所设定的分权体制，更加之由议会特有的多数决机制所决定的客观上的强制不能，因此，上述诸种救济手段往往是难以通过对它直接施加强制起到矫正功效的。但是，就后种情形而言，情形却显见得完全不同，这一点，从德国联邦宪法法院在20世纪50年代的立场转变中可以清楚地看出来。 [39]而且，即便就第一种情形来说，也不意味着绝对的无法施加强制。从德国联邦宪法法院的裁判实践来看，20世纪60年代末期以后，为了制止立法者对其判决的忽视，联邦宪法法院采纳了学界早前所提出的“期限”理论，要求立法机关在限定的期限内制定出相关的立法。 [40]由于联邦宪法法院的裁决对包括立法机关在内的所有国家公权力机关都是具有拘束力的， [41]因此立法机关就必须在限定的期限内实施相应的立法举措。在这种场景下，基本法的至上性以及由此而衍生出的人们对宪法法院裁决的遵从将转化为消解多方利益搏弈过程中多数难以形成难题的催化剂，从而促成法律的适时出台。当然，就德国联邦宪法法院的总体审判实践而言，对立法不作为的矫正重心主要集中在相对的立法不作为层面，而且，在对该种类型立法不作为的矫正过程中也是尽可能地保持对立法机关的尊重。这不仅给我们勾勒出了一条关涉该命题的行为脉络，而且也从实践的角度反证了民主与宪政之间的内在逻辑机理，而这，事实上也是各国宪政制度架构中所共同遵循的价值准则。在日本，立法不作为也分为绝对的立法不作为和相对的立法不作为，前者是指立法自始就不存在的一种状态，后者所指的是既存立法在内容、程序、范围等方面存在的不足或不公正，这两种不作为尽管都是法院审查的对象，但是它们“在诉讼提起的方法、法院对合宪性的审查方法、除却危险性乃至法律救济方面都有很大的不同。” [42]如果立法机关违反宪法上的立法义务没有立法，其不作为不应该被立即认为是违宪，而应该给立法机关留有一个“合理的期间”，在该期间之内，立法不作为处于违宪状态，但不认为是确定的违宪。只有在合理期间届满之后，立法不作为才被认为是违宪。 [43]在对立法不作为的救济方式方面，法院一般仅仅是宣布立法不作为违宪，把解决方法留给立法机关。只有在非常必要的情形下，法院方才作出积极的判决。 [44]将日本的上述做法与德国做一下联结分析，可以看出：二者所秉持的行为逻辑实际上是基本一致的，这也就再次从实践的角度凸显了民主与宪政之间的内在逻辑关系。就本部分的主题而言，实际上也就起到了强化笔者前述立场的功效。

三、法律漏洞问题上的应然立场与该种状态下之基本权利的实现

（一）法律漏洞问题上的应然立场。法律漏洞是“指法律体系上违反计划之不圆满性状态”，它具有违反计划性和不圆满性的特征。 [45]由于基本权利的实现在较大程度上依赖于法律对其所做的具体化，因此法律漏洞的存在必然会对基本权利的保障造成消极的影响，加剧上文所说之基本权利的虚置化状态。但是，从法理学的角度来看，法律是否存在漏洞却并不是一个具有确定答案的问题，不同法学流派对此秉持不同的见解。在自然法的视野中，法律是人类理性和正义的体现，它的内容被自然法所涵摄，必须反映并服从自然法的要求。在表现形式上，法律固然表现为刚性的规则，但同时还包括公平、正义等抽象的道德原则，法律实际上就是由理性和正义感引申出来的道德原则在法律规则和概念中的体现。在这种法学理念的意境中，法律漏洞是不存在的。与之相比，在法律和道德的相互关系上，分析法学却持迥然相异的立场。在它看来，法律是社会的主权者为支配社会成员而发布的一种命令， [46]法律与道德是相互分离的，二者之间不存在必然的联系。在表现形式上，法律仅仅表现为实在的法律规定，不包括抽象的道德原则。分析法学否认法律之外的道德对其内容的涵摄，不关注对法律的价值评判，相反，它注重对法律概念的实证分析，认为依靠逻辑推理就可以确定可供适用的法律规则。相比之下，分析法学派所提出的不再是一些象古典自然法学派那样的关涉权利、法治的空洞名词和意识形态般的宣誓，而是着眼于现实法律制度的具体操作和运行。在近代民主宪政制度已然确立的时代背景之下，这与现实社会的法治理念显然更为切近。但是，它对于现实法律制度的关注却衍生出了对立法理性的过度迷幻，认为人类凭借自身的理性能力能够制定出体系完备、逻辑自恰的完美法典，法官基于逻辑推理就可以解决其面临的所有问题，这在19世纪德国的潘德克吞法学中表现得尤其明显。 [47]如是以来，在法律是否存在漏洞这一问题上，古典自然法学和传统分析实证法学就显见得有些殊途同归。这也正如德国学者考夫曼所洞察的那样：按照自然法和法实证主义的逻辑，法律本无漏洞。 [48]分析法学派的上述立场遭到了以耶林为代表的自由法论者的攻击。在他们看来，认为法律无所不包的观点是虚幻的、不切实际的。立法者认识能力有限，不可能预见到将来发生的一切事情，而且，即便他能够预见，也会由于表现手段有限而不能将之完全纳入法律规范，因而法律必然是不完全的。对此，以哈特为代表的新分析法学作出了回应。他一方面继续奉行“法律与道德”相分离的核心立场，另一方面又对其先贤所秉持的传统观念进行了修正。在法律体系的建构上，哈特不再象先前时期的概念法学那样迷恋于建立一个封闭性的概念体系，而是站在语言分析哲学的立场，认为法律规则有可能存在“空缺结构”。 [49]为了应对该种“空缺结构”，法官就必须行使自由裁量权，“法官造法”由是就显见得不可避免。在哈特的理论中，尽管力图对法官的造法行为进行客观化的塑造， [50]甚至为此将原则也引入其规则理论之中， [51]但是却触及到了分析实证法学的核心立场，遭到了以德沃金为代表的新自然法学派的攻击。在德沃金看来，分析实证法学的核心立场在于：崇尚规则理性、推崇逻辑推理、迷恋并接受概念的支配，排斥法律适用中的价值判断。因此，如果将蕴涵价值评判色彩的原则引入其理论模式之中，事实上等同于放弃了分析实证法学的基本立场。 [52]更加之，哈特理论中的自由裁量理论实际上是非常强势的，法官在行使自由裁量权的时候，可以“不受任何法律权威制定的标准的约束。” [53]如是以来，不仅人民所享有的权利将遭受法官之不受限制的自由裁量的威胁， [54]而且，事实上已然因为“法律与道德的泯混”而遭受根本性冲击的法实证主义却反而成了塑造法官裁决客观性的外在凭借。对于哈特理论中所存在的这种逻辑上的不自恰，德国学者考夫曼秉持了与德沃金相同的立场。他对法实证主义谋求通过一种纯粹的形式来获取法的内容的立场进行了猛烈的抨击， [55]在他看来，“自然法与实证主义法学都是建立在唯名论哲学基础上的一种研究方向”，但正确的道路却应该是：“走一条超越自然法与实证法的第三条道路。” [56]

综合上述，可以看出，法律是否存在漏洞实际上是一个仁者见仁、因人而异的问题，对该问题所秉持的见解归根结底取决于论者在关涉法律是什么这一本原性问题上的核心立场以及由此而决定的研究法律的思维路径。对此，笔者认为，在现代法治社会的语境之下，公平、正义等抽象的道德原则尽管仍然有其存在的积极意义，但是，对法律的关注显然更应该着眼于实证的法律规范。古典自然法学和传统分析实证法学解读法律的基本理路固然有其可取之处，但同时也根深蒂固地存在一些自身所无法克服的瑕疵， [57]现今时期人们研究法律的理想范式应该是将前者所奉行的“价值分析方法”和后者所奉行的“实证分析方法”有机地关联起来，走一条折中型的发展道路。事实上，这也正是从二十世纪中期以来法学发展的基本趋势，哈特的新分析法学、 [58]德沃金的新自然法学以及考夫曼所提出的“第三条道路”理论实际上都是这种发展趋势的反映。立基于此，在法律漏洞问题上应该秉持的正确立场是：弱化自身所归属的唯名论哲学立场的束缚，正视法律规则中存在漏洞的现实，并进而谋求较为妥当的制度化解决路径，套用考夫曼的说法，就是要“走一条超越自然法与实证法的第三条道路”。就前面所引介的关涉法律漏洞问题的诸种观点而言，从外观上来看，哈特与德沃金、考夫曼的立场是根本对立的。但是，这种对立实际上是建立在被考夫曼称之为唯名论哲学的思维语境之下的。如果抛开他们各自所归属的这种唯名论哲学立场，在法律规则存在漏洞这一问题上他们实际上是有着共性的体认的。就德沃金来说，他取代自然法原则而引入到实证法之中的法律原则实际上就是为了应对法律规则中存在的漏洞，这种见解尽管哈特也曾经提出过， [59]但是由于其所归属的法实证主义的核心立场，因而该种观点相对于德沃金来说，就是一种“真知灼见”，对哈特而言，却只能是一种“无法自恰的逻辑悖论”。与哈特相比，考夫曼在外观上秉持与德沃金相同的立场，也不承认法律存在漏洞。但是，他所提出的类型思维、事物本质理论实际上具有与德沃金所创立之法律原则理论异曲同工的效果。诚然，考夫曼所宣扬之“事物本质”与其老师拉德布鲁赫理论中的“事物本质”不完全相同，并不是直接为了应对法律漏洞的场景， [60]但是，弥补法律漏洞却也属于其“事物本质”理论的实际功效之一。因此，笔者认为，我们现在所面临的问题实际上不是“法律是否存在漏洞”的问题，而是“如何面对和解决法律漏洞”的问题。