一、不起诉裁量权概述

(一)不起诉裁量权的内涵

不起诉裁量权是裁量权的一种，包括事实和法律两个方面。裁量权是法学概念之一，它是这样一种权力，主体在特定的范围之内，就行为相关的条件、方式或者程序等做出自己的选择。由此我们得出，不起诉裁量权就是检察官的一种权力，它是指检察官可以根据自己基于专业素养而产生的认知，选择对犯罪嫌疑人起诉或不起诉，且这种权力必须在法定的权限之内。具体而言：

首先看归属性，起诉、不起诉共同构成了完整意义上的公诉权——即检察官的一项重要的刑事诉讼权利，长期以来，在刑事司法实践盛行刑罚报复主义从而导致公诉机关有案必诉的做法，但这实际上违背了公诉权本身的效能。实践证明，只有合理的使用不起诉裁量权，才能从程序上达到“强化法律监督、维护公平正义”的效果，对公诉权进行丰富和巩固。

再看其适用地结果，行使不起诉裁量权是程序上的处分行为，而不是对实体问题进行认定。不起诉裁量权的适用直接影响着案件的诉讼流向。检察机关的决定从某种意义上说决定了犯罪嫌疑人的命运，也正是基于这一特点，我国的刑事诉讼法规定了相关的复议、复核救济制度，确立了案件可能重新进入刑事公诉程序的纠错渠道。

综上所述，我们可以说不起诉裁量权是这样一种权力，它是由公诉机关对案件作出的程序上的处分，而非实体上的处分，它意味着刑事诉讼程序的终止，但这种终止诉讼的法律效力又是相对的，这是检察官自主权的一种体现。

(二)不起诉裁量权的理论基础

首先，起诉便宜主义。起诉法定和起诉便宜是公诉权的两种重要的理论依据。依起诉法定主义，只要能符合犯罪的构成要件，具备法定的起诉条件，就必须对其提起公诉。相比之下，起诉便宜主义中，检察官可以根据案件的实际情况，对案件作出不起诉的决定，当然，这种不起诉往往有一定的范围限制。由此，起诉便宜主义允许公诉人行使自由裁量权，更加灵活机动，这样不仅精简了诉讼程序，也降低了诉讼成本，提高了司法效率。

其次，不起诉裁量权的法律依据。《刑事诉讼法》草案仍然坚持以起诉法定主义为主，起诉便宜主义为辅，这很大程度上符合了国际通行的做法。具体而言，它体现在《刑事诉讼法》修正案第173条第2款的规定里。法条中的“可以”就意味着人民检察院对于一定情形下的不起诉可以酌情考虑。这就是我们经常提及的酌定不起诉，酌定不起诉实际上就是检察官不起诉裁量权的体现。这是不起诉裁量权的法律依据。它对不起诉裁量决定作出的程序和条件进行了规定，为不起诉制度设立了程序保障。能够保证既防止不必要的审判，又不放过应当追究责任的犯罪。

二、不起诉裁量权的域外考察

不起诉裁量权在域外已经相当成熟和完善，对我国的立法完善具有很好的参考意义，这里笔者主要对两大法系的不起诉裁量权进行考察和研究：

在英美法系国家，检察官的自由裁量权尤为重要。公诉人往往拥有广泛的不起诉裁量权。英美法系国家尤为注重当事人主义这就决定了检察官的诉讼地位只能是一方当事人，那么其不起诉裁量权就理所应当地成为了其处分权。英国刑事诉讼法中就明文规定了，他们绝不会将有嫌疑就起诉作为其诉讼方针。他们起诉与否的决定因素在于这次起诉是否符合公共利益。英国的公诉人对起诉与否的决定具有很强的独立性，极少受到其他部门的干涉。美国检察官不起诉裁量权的特色则在于其诉辩交易上。在美国，除了在联邦和半数的州由大陪审团决定重大案件是否起诉外，绝大多数公诉机关都拥有者很大范围的自由裁量权，他们可以有选择地对一部分案件进行起诉，而对另一部分案件则根据案件的具体情况和基于公共利益的考虑，作出不起诉的决定，且这个决定是不受案件性质，起诉条件等等限制的

在大陆法系国家，则主要是有限的、不断扩张的不起诉裁量权。以起诉法定主义为代表的德国为例，也面临着司法资源匮乏等现实问题，他们的不起诉裁量权也就自然地呈现了扩张之势。其刑事诉讼法第153、154条就规定了公诉人对于刑事诉讼利益较小的案件，可以作出一定的价值判断，优先考虑诉讼程序的经济性，酌情作出不起诉的决定。所以，大陆法系检察官的不起诉裁量权一般仅仅局限于轻微犯罪且存在着诸多限制条件，但不可否认的是，其不起诉裁量权也在呈现不断膨胀之势。

三、我国不起诉裁量权的缺陷和不足

近年来，我国公诉人不起诉裁量权的运用，取得了很好的效果和成就。在保护人权，提高司法效率，降低诉讼成本等方面，作出了不可磨灭的贡献。但同时这十几年的时间也暴露出我国公诉人不起诉裁量权运用中出现的问题和缺陷，主要体现在以下几个方面：

首先，立法上的不足。现行诉讼法中规定的不起诉裁量权的适用范围较小。根据《刑事诉讼法》第173条规定，公诉机关不起诉裁量权的范围还是过于狭窄，过于拘泥于犯罪情节的轻微与否，事实上，情节轻微只是量刑情节的一个因素而已。新《刑事诉讼法》在这个问题上并未进行改动，这表明我国对待这个问题的态度仍然是谨慎和保守的，基于笔者的愚见，这一部分完全可以加以适当的尝试性的扩大。

其次，对不起诉裁量权缺乏有效的监督和制约机制。事实上从我国对不起诉裁量权谨慎的态度可以看出，我国对不起诉裁量权是有着严格的监督体系的。具体来看，我国对不起诉裁量权的制约主要体现在不起诉行使之前和行使之后两个阶段。不起诉行使之前的制约，主要体现在人民检察院必须依照法定的程序和时限进行严格的案件审查，然后才能依照严格的程序规定，作出不起诉决定。这实质上就是检察机关的内部制约。而检查机关的外部制约则主要体现在不起诉决定权行使之后，此时，案件的被害人、被不起诉人、负责案件侦查的公安机关、国家安全机关的控告申诉部门等都成为了监督的主体，此时程序的透明度和被监督的力度也明显加大。但笔者认为这样的监督体系也是不尽完善的：首先，事先审查决定程序不够公开透明，缺乏利害关系人的参与。根据《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，不起诉决定是在作出之后才被公开和告知，而决定作出之前，案件的进行状况仍然是保密的，这就难免使得外界对此过程产生质疑。而对于行使之后的监督，一方面检察系统内部的审查监督会影响这一程序的公信力，从另一方面讲，我国现存的公诉转自诉程序又使得检察官的自由裁量权形同虚设，既然对不起诉的决定权不服的，都可以自己向法院进行自诉，那公权力的威信又从何谈起呢?

最后，不起诉裁量权行使的不充分性。长期以来，我们对待犯罪的态度是不起诉裁量权在我国实施的一大障碍。事实上，很多公民包括司法工作人员都深受重惩罚轻教育理念的影响，这使得检察机关酌定不起诉的适用率十分低下。在许多省市，检察官的酌定不起诉被控制在一定的比率之下，适用率极低。据全国法院司法统计公报，在2002年，全国被判处无罪、免于刑事处罚、役刑、缓刑、管制五项的案件占生效判决总数的28、4%，这个数字不禁让我们反思，这其中有多少宗案件事实上是可以被酌情不起诉的呢?而倘若这一程序得到充分合理的适用，又将对司法资源的节约和司法效率的提高产生多大的意义呢?总而言之，笔者认为我国的不起诉裁量权行使不充分的现状亟待解决。

四、不起诉裁量权的完善之我见

从目前的适用现状来看，我们对不起诉裁量权采取的还是一种消极的态度，指导思想也相对保守，这种思想事实上是不符合刑事诉讼的规律和要求的，我们应当是在有效控制犯罪的前提下，对其进行改革完善。笔者认为，应当具体体现在以下方面：

首先，要补充和完善立法，适当地扩大不起诉裁量权的适用范围。笔者认为应当适当地吸收借鉴其它国家的先进经验，在起诉时关键考虑一些相关因素，诸如犯人的个人情况、犯罪的自身情况及犯人犯罪后的各种情节，从各个角度去综合判断后再去决定是不是应当对该犯罪嫌疑人不起诉，单纯地考察犯罪及起诉的各个要件未免过于僵化。当前我们国家的司法体制、诉讼制度远未达到完善，检察官选任并非精英化的现状下，完全照搬英美的做法是不可取的，但是适当的扩大不起诉裁量权适用的范围是有必要的。

其次，要明确不起诉裁量权的适用标准，增强指导性。我国公诉人的不起诉裁量权之所以得不到充分地实现，一个重要原因就是我国目前还没有明确的不起诉标准。事实上，我们应当尽快设立一个明确的参考标准。这点在西方一些国家的法律中就有明确的体现。如英国的《刑事起诉规则》就规定了“公共利益检验”，该规则中将不支持起诉的各项公益性因素做了明确的列举;在美国，检察官决定是否起诉时，也有着很明确地参考标准。当然，我们在制定标准的时候也应当慎之又慎，必须要全面考虑，合理斟酌，在平衡各种利益后得出最佳结果。

再次，完善监督和制约机制。虽然说我们对不起诉制度应当抱着适当放开的态度，但是同时也应给予严格的限制，这样才能提高检察机关相对不起诉决定的权威。当前我国的不起诉制约机制已经基本健全，但是还应当进一步加以完善和整合，例如说公诉机关应当将作出不起诉决定的过程予以公开，将其作出不起诉决定时对双方意见的听取加以明确;再如应当取消“公诉转自诉”的规定，建立类似日本的准起诉制度。笔者认为，在今后的工作中，应当对此类的细节问题加以完善，真正形成具有系统性、逻辑性、协调性的完备的监督制约体系。

最后，还是要着力提高公诉人的素质。合理行使自由裁量权要以公诉人良好的职业素养为前提，因为自由裁量行使相对于严格的规则适用，难度更大。它以合法性为前提，追求合理的结果，有着极高的要求。它建立在司法官员深厚的法学素养、娴熟的业务技能上，因此，提高检察官素质才是整个问题的根本之所在。