关键词: 民间文学艺术；权利主体；著作权；保护

内容提要: 民间文学艺术是世界各民族的文化瑰宝，然而，对民间文学艺术的法律保护犹如法学领域的“哥德巴赫猜想”。民间文学艺术权利主体制度的构建是民间文学艺术著作权保护的最大障碍。为此，我们应在保存和保护文化多样性的前提下,明确民间文学艺术的立法宗旨，完善民间文学艺术权利主体制度，充分保护传承人的合法权益，采取有效措施保障传承活动可持续发展。同时，确立科学的民间文学艺术价值评估机制，构建民间文学艺术权利流转制度保障体系，实现社会资源的最优化配置。

民间文学艺术被誉为人类历史文化的“活化石”，是世界各民族的文化瑰宝，是进行文学及科学技术创新的源泉。我国存在着丰富的民间文学艺术资源，然而，现实生活中对民间文艺作品存在一些不当使用的现象。一些发达国家的采风者也疯狂地掠夺我国的民间文学艺术资源。例如，“木兰从军”是中国人耳熟能详的民间传统故事，却被美国影视公司无偿地掳去并被改编成好莱坞大片《花木兰》，获得20亿美元的票房收入，我国却不能从中取得任何收益。好莱坞大片受到著作权的保护，而其“原材料”却没有得到应有的保护！如何保护民间文学艺术以期更好地为社会主义文化事业及市场经济服务是摆在我们面前一项十分艰巨的任务。诚然，关于民族民间传统文化的保护并不是一个新颖的课题,但却时时刻刻处于新颖状态,其原因就在于,它好像是法学领域的“哥德巴赫猜想”,尽管有不计其数的专家学者在为之奋斗,有的甚至倾注了毕生心血,但到目前为止尚未找到一个令人们满意的答案。[1](P24-25)本文将就保护民间文学艺术的相关问题略陈管见。

一、民间文学艺术的概念及其本质特征

民间文学艺术（expressions of folklore）是我国《著作权法》第6条规定的受著作权保护的特殊作品类型。它是指在一国国土上，由该国某个民族或地区的社会群体经过世代相传而逐渐创作出的、反映本民族或本地区的生活历史、自然环境、风俗习惯、心理特征等的文学艺术形式。一般分为民间文学和民间艺术两大类，其范围十分广泛，如民间流传的故事、诗歌、传说、歌谣、器乐、戏剧、造型艺术品、服饰、建筑艺术风格等。[2]与民间文学艺术相对应的是精英艺术或称做上层艺术、专家们的艺术。历史证明，正是民间文学艺术滋育了精英艺术，在欧洲，民间音乐是莫扎特、贝多芬等所有音乐大师创作灵感的的源泉；民族民间舞蹈赋予所有国家的专业舞蹈以永远的生命。总之，民间文学艺术是人类文化艺术的母体，是精英艺术的永不枯竭的生命之源，[3]而精英艺术恰恰是各国著作权法所保护的对象和客体。毋庸置疑，民间文学艺术与著作权法上的文学、艺术和科学作品是“源”与“流”的关系。

与一般的知识产品相比，民间文学艺术有其自身的内在规定性,从而使其与其他艺术区分开来。

首先，民族性。民间文学艺术的突出特征是其民族性，它是一种通过某个社会群体几代人甚或几十代人的不断模仿而进行的非个人的、连续的、缓慢的创造活动过程的结果。以我国的龙文化为例。中国传统文化中的龙肇始于仰韶文化的鱼纹龙，而后演进到西周的蛇纹龙，历经两汉、明朝和清朝，龙的创作、表达及其造型经过几千年的历史沉淀而发展到今日的龙。[4]必须指出的是，民间文学艺术的历史并不是一部反映某个社会群体或民族的科学技术进步、发展的历史，而是一部反映这个社会群体或民族的思想、价值观念和意识形态演进、变化的历史。在人类悠久的历史中，民间文学艺术与民族、民俗生活相互依靠、休戚与共，与其生存的自然地理和人文环境相互依靠，相互影响，相互作用，形成了独具特色的文化环境和氛围。

其次，群体创作性。民间文学艺术从总体上讲属于集体创作，是社会群体智慧与贡献的结晶。这个社会群体既可能是一个民族，也可能是本民族的某个氏族或村落，还可能是几个民族。民间文学艺术的集体性创作具体体现为两种方式：一是由某个人完成民间文学艺术的雏形，然后在大众的流传中进行加工、修改，逐渐形成脍炙人口的文学和艺术表达。民间文学艺术一旦形成，就会成为一种集体的习惯，并在广泛的时空环境中流动。这种流动，不是机械的复制，而是集体再加工、集体再创作的过程。二是由某群体在长期集体劳动与生活中共同创作产生，如在远古时代，集体性创作体现在全民参与的自然崇拜和图腾崇拜的民俗活动中。[5]进言之，作为民间文学艺术之基础的“传统”，虽然更多地属于人文要素，但它不是任何特定的人刻意安排而形成的结果，而是一定数量或规模的群体经过长期的生产实践活动与生活沉淀积累过程在基本无意识或潜移默化的情形下逐渐培养起来的。

再次，民间文学艺术就其资源价值实现预期在时间上也具有不确定性。传统知识产权保护的时间性是建立在对受保护客体可利用价值实现的时间预期基础之上的法律设计。[6]这正是导致工业产权与版权作品受保护时间长短不同的根本原因所在。就大多数受知识产权保护的客体而言，保护期限的届满也就是意味着其自身生命的终结。然而，民间文学艺术则不同，它从某一人类群体起源后，并非静止不变，而是随着时间的推移而被继承并不断发展，代代相传，每一历史单元都是文化的传播时期，也是再创作时期，因此很难认定它的保护期起始点和终结点。[7]由此可见，对民间文学艺术设定任何的保护期间都是不现实的，也是不可能的。

二、我国民间文学艺术法律保护所存在的困境

（一）我国民间文学艺术保护立法方面所存在的问题

我国拥有56个特色各异的民族，地域辽阔，在几千年的发展史中创造和保有了丰富多彩的民间文化。众所周知，民间文化是一个民族的文化根基，而民间文学艺术则是民间文化的主体部分，它是活态的非物质文化遗产，其存亡关系到人类非物质文化是否可以传承并保持可持续性发展。[8]自建国以来，尤其是20世纪90年代以来，我国政府投入了大量的人力、物力和财力采取措施保护和弘扬民间文学艺术。然而，尽管我国各层级的法律法规均不同程度地涉及了民间文学艺术保护问题，但我国民间文学艺术保护立法方面依然存在以下不足。表现在：其一，缺乏保护民间文学艺术的全面而具体的法律。我国宪法和民族区域自治法只是确定了保护民间文学艺术的基本原则，但缺乏相关专门法律的具体规定；其他法律如教育法、体育法等，只涉及民间文学艺术的一小部分内容；《传统工艺美术保护条例》只涉及民间文学艺术中的传统工艺美术部分，都不能全面地保护民间文学艺术。其二，现有立法的效力范围有限。虽然我国云南、贵州、福建、淮南等地制定了保护民间文学艺术的地方性法规，但其只在一个区域或一个系统内实施，缺乏统一性和权威性，且效力层级较低，无法在全国范围内实施，不利于民间文学艺术的保护。[9]（P122）其三，民间文学艺术知识产权保护的相关规定欠缺。我国对民间文学艺术保护的相关立法整体上属于行政法序列，缺乏知识产权方面的规定，这直接影响到民间文学艺术的保护和利用。尽管《著作权法》第6条规定，“民间文艺作品的著作权保护办法由国务院另行规定”，正如郑成思先生所指出的，“‘民间文学’即使只限于‘作品’的保护，我国1990年颁布的《著作权法》曾宣布的‘另定’，至今却也一直没有‘定’出来。”[10]具言之，虽然我国著作权法已明确将民间文学艺术列为著作权的保护客体，然而由于相关的配套措施迟迟没有出台，这无疑不利于民间文学艺术的传承和可持续发展。

（二）民间文学艺术司法保护的理念问题

毋庸置疑，对民间文学艺术给予准确地定位和适当的保护，不仅有利于对民间文学艺术的挖掘和整理，更有利于民族民间传统文化的传播和弘扬。《乌苏里船歌》案被认为是中国司法部门就民间文学艺术保护诉讼进行审理的代表性案件。从《乌苏里船歌》案的判决中，我们虽然可以隐约看见我国的司法审判实践为民族民间传统文化所营造的某种秩序和规则，但这还远不尽如人意。正如有的学者所指出的，《乌苏里船歌》的官司无论结果怎样都是“双输”，因为如果原告胜诉，这首歌就可能不会有人再唱，人们就不会再听到郭颂对这首歌曲的演唱；如果原告败诉，那么，对民族民间传统文化的保护将更加举步维艰。对此，本案当事人郭颂的无奈表白也是很好的印证，他说：“我从1962年开始唱《乌苏里船歌》，歌颂了40年的赫哲族人，没有想到今天却被赫哲族人告上了法庭。”[1](P17)由此可见，如果对民间文学艺术保护过度或保护不当，不能协调、平衡民间文学艺术权利人与传承人之间的关系，都必将影响民间文学艺术的传承与发展。

（三）民间文学艺术权利主体的界定问题

从严格的意义上来讲，民间文艺只是一种表现形式或艺术风格，虽然它不完全具备著作权法中作品的必备要件，但却具备了民间文艺的一般特征，是民间文艺创作和传承的源泉，它们是真正意义上的民间文艺作品。[11]具言之，民间文学艺术的表达形式就是通常所说的原生作品或艺术母体。从作品的创作层面来讲，民间文艺原生作品最初的创作者可能是某个群体中的个人，但是随着时间的推移，在长期的传承过程中，人们不断对这些艺术作品进行修改、增删，并揉合了无数后来表演者、唱述者的灵性感受和艺术才能，甚至包括观众在内的思想、观点和情趣，从而使民间文艺被赋予了新的历史内涵和时代气息，体现在原始作品中的创作者的个性特征逐渐被模糊化了。但不管是个人创作或是集体创作的结果，民间文学艺术自其产生这之日起就具有鲜明的民族风格和地方特色，尽管其传播范围可能远远超出曾经创造出它的民族和地区，但民间文学艺术作品所独具的民族性、区域性和延续性的特点却一直十分鲜明，它深深地打上了产生它的那个民族或村落的历史烙印。正由于民间文学艺术是某个社会群体集体智慧的结晶，民间文学艺术原生作品的所有权和版权应该属于产生这些作品的氏族、村落或民族。

然而，我国有相当一部分学者指出，尽管民间文学艺术原生作品事实上的权利主体是产生它的社会集体，但该社会集体不能成为法律上的权利主体并主张权利，他们提出由国家作为民间文艺原生作品法律上的所有权和版权的唯一主体。

三、民间文学艺术著作权保护的制度构想

（一）明确民间文学艺术的立法宗旨，保存和保护文化的多样性

一项法律制度的设立无疑首先应该要解决其立法的宗旨问题，即其社会功能和规范功能将体现何种利益关系，实现何种目的的问题。就民间文学艺术而言，最初非洲和南美洲的一些不发达国家首先提出保护民间文学艺术，其立法的直接动因是对抗对民间文学艺术的任何不适当的利用，尤其对抗那些由域外人士实施的、通过民间文学艺术赚钱但却不给予其发源地人民任何回报的利用。[12]

不仅如此，有着历史、人文、社会、心理、经济、政治价值的民间文学艺术，以其丰富多样的表现形式为文化的多样性作出了重大贡献。但民间文学艺术在其现代化过程中，逐渐被主流文化所冲击，成为次要的、不受重视的边缘文化，甚至在传统社区内部，民间文学艺术因缺乏时尚性、缺乏世界主流文化的认同而被年轻人冷落。因此，在经济全球化日益发展的形势下，对民间文学艺术的保护首先是要保存。[9](P125)所谓保存，意指采取各种措施（如考古发掘、整理归档、收藏修复、展示利用等）有效地将其既有的物质形态保存下来，使之永续存在。所谓保护，是指采取措施，确保民间文学艺术的生命力，包括各个方面的确认、立档、研究、保存、宣传、弘扬、传承等工作。具言之，由于民间文学艺术内容繁杂，价值不一、良莠不齐，且又具有活态的传承性质，这些保护措施包括三层含义：一是整理建档（包括研究），二是保存展示，三就是传承弘扬。民间文学艺术惟有依靠多种保护措施，尤其是“弘扬、传承和振兴”方能有效保护。

（二）厘清两种保护的价值取向，完善民间文学艺术权利主体制度

针对前述民间文学艺术的权利主体之争，笔者认为，国家不能作为民间文学艺术的著作权主体。因为如果国家被规定为权利主体，那么最直接的后果则是剥夺或削弱了发源地群体或民族相对独立的，也是民间文学艺术存在和发展的最重要原因的私权利益。尤其在我们这样一个幅员辽阔的多民族国家，更不宜简单地以国家替代这些发源地群体或民族。主体之争揭示了学界对民间文学艺术公权保护与私权保护存在认识上的误区。毋庸置疑，公权保护强调的是国家在保护民间文学艺术上的职责或行政保护行为，如普查、建档、研究、保存等，以及为实现这些保护行为而提供的行政、财政及技术等措施。私权保护旨在规范和调整民间文学艺术知识产权人的民事权利或行为，保障相关权利人的精神权利和财产权利能得以实现。虽然二者在保护对象上重叠，但本质上存在差异，行政保护不能取代民事保护，反之亦然。简言之，行政保护是措施和手段，民事保护才具有终极目的性。

民间文学艺术来源群体民事行为能力的欠缺，是构建民间文学艺术知识产权保护的一大制度障碍，也是民间文学艺术权利主体之争的重要原因。版权法上，“作者”的身份定位经历了从普通工匠到创作天才、从个人主义到集体主义与个人主义相结合的嬗变过程。民间文学艺术的创作和传承规律，决定了民间文学艺术权利主体也是一种集体和个人并存的二元结构，与现代版权的二元主体结构具有契合性。集体主体和个人主体相结合的版权二元主体结构，为民间文学艺术版权保护提供了权利主体构建的适当路径。具言之，一方面，法律明确规定由民间文学艺术来源群体享有版权，另一方面，通过引进并适当改造民事代理制度中的法定代理制度就可以有效地解决权利主体的行为能力障碍问题，即由国家各级政府中的文化行政主管部门或版权行政主管部门作为法定代理机构代表民间文学艺术群体具体行使有关民间文学艺术商业性使用许可合同的签订、履行、仲裁、诉讼等权利并承担相关义务。对于具备“法人”或“其他组织”主体资格的部分民间文学艺术来源群体，以及对于享有民间文学艺术权利的具备完全民事行为能力的自然人，则由其自己或其授权的他人管理或行使版权，不实行法定代理制。[13]

（三）彰显传承人的人文价值，采取有效措施保障传承活动可持续发展

对一个民族来说，无形文化遗产是本民族基本的识别标志，是维系民族生存和发展的源动力，但如果没有民间文学艺术传承人的存在和坚持，它就会不可避免地消亡。民间文学艺术作为一种“活态”文化，除了需要收集整理保存那些物质性的载体、或通过记录等手段将其物质形态化外，更重要的是要对掌握、表现优秀民间文学艺术的人加以有效保护，使之通过个人、群体、民族之间的传承在现今以至未来社会中得以不断延续和发展。从这个意义上说，民间文学艺术的“保护”就不仅仅是一种物质形态“保存”，而更体现为对那些作为传承载体的传承人的活态的保存。[14]

民间文学艺术的传承分为自然性传承和社会性传承两种形式。所谓自然性传承，意指在无社会干预性力量的前提下，完全依赖个体行为的某种自然性的传承延续。许多民间文学艺术基本上是靠这种方式延续至今的，最典型的就是个体之间的“口传身授”。但这种方式往往因为社会、经济、文化以及个体的变迁而受到极大的制约。所谓社会性传承，是指在社会某些力量介入或干预下的传承，包括立法机构、行政部门、社会团体等的各种行为干预和支持。它是现今民间文学艺术传承的主要方式。

为赋予民间文学艺术鲜活和持久的生命力，也使得一些民间“绝技”后继有人，我们应该采取切实有效的措施确保民间文学艺术的传承与弘扬。具体表现在：其一，通过社会干预性力量支持或保障自然传承活动的实现，包括采取法律、行政、财政、技术等措施，建立代表性传承人保护制度和保障机制，最大限度地避免重要和优秀的非物质文化遗产及其传承人的消失，为子孙后代留下文化的基因和血脉。其二，有效保护、维护传承活动所赖以生存的特定的传统文化生态环境和社区环境，使自然传承活动具有可持续发展的条件和土壤。其三，通过大众传媒、舆论等工具大力宣传民间文学艺术保护，营造有利于民间文学艺术传承的公众环境。同时，通过教育途径将传承活动纳入其中，使其成为公众特别是青少年教育活动、社会知识文化发展链条中的一个重要环节。

（四）确立科学的民间文学艺术价值评估机制，构建民间文学艺术权利流转制度保障体系

其一，确立科学的民间文学艺术价值评估机制。民间文学艺术价值评估的目的在于相对准确地确定民间文学艺术的价值，这对于民间文学艺术的知识产权管理、贸易及侵权保护等方面都具有重要意义。目前，比较流行的评估知识产权价值的方法有三种。其一，成本法。成本法主要是指依据开发一项知识产权所花费的成本或者是重置一项知识产权所需要花费的成本。这种方法不反映从资产的所有和使用中带来的经济利益，相反，它只反映资产的最小价值。申言之，成本法给与知识产权所能够带来的市场收益关注不够，即它未能反映资产潜在的收益。故成本法经常适用于技术使用的萌芽期或者没有适用市场或没有获得收益的资产。其二，市场法。市场法是指无形资产通过比较在相似的市场环境下，相似资产的近期销售或其他交易方式的差别而进行的价值评估。这种方法如果在一个活跃的市场环境中是最适宜的。但大多数无形资产的交易不够频繁，无法建立以市场为评估基础并可与其他资产比较的价值评估。由于缺乏充分竞争的知识产权市场，所以无法形成有效的价格机制。其三，收益法。收益法是根据知识产权未来所能够产生的收益来进行估价的。这种方法应用最广，因为使用收益法进行价值评估所必需的信息通常相对精确并且很容易获取。根据收益法，一项资产的价值是指给资产所有者带来的未来经济收益的现有价值。这种方法要求对由于知识产权而产生的未来收益流的预测，对未来收益流期限的估价预测，以及对收益流相关风险评估。虽然收益法由于包含多项评估，看起来没有成本法精确，但是评估需要的信息可以被精确地开发和确定。这种方法额外的好处是它具有通过参数调整进行的敏感性分析，这样可以更好地理解在特别情形下价值评估各种因素的重要性。[15]

由此可见，成本法和市场法都有较大的局限，成本法只适用于某些特殊的资产，市场法则依赖于较为充分的信息披露，而收益法的应用范围更广，更为适合知识产权价值的评估，[16]自然也适合民间文学艺术的价值评估。但是，民间文学艺术的价值评估相对于专利权和商标权而言较为复杂。专利权和商标权一般涉及两种贸易形式，一是整体转让，二是许可使用，所以专利权和商标权的评估一般只涉及专利权和商标权整体价值评估或者许可使用权价值评估。而民间文学艺术权利的内容和交易形式都要丰富的多，它涉及权利人的精神权利和财产权的问题。以财产权为例。民间文学艺术权利人既可以进行著作财产权整体转让或许可使用，也可以选择财产权当中的一项或几项进行转让或许可使用。如果将每一项权利（或者与其他权利一起）的转让或许可使用作为一种交易形式，按照数学中排列组合的计算方法，著作财产权一共可以呈现中的交易形式将令人惊奇，这是商标权与专利权所无法比拟的。而每一种交易形式都涉及评估问题。由于著作权中不同权利的赢利模式不同，在采用收益法进行评估时，应根据不同的赢利特点进行计算。[17]

其二，引进集体管理制度。民间文学艺术集体管理制度，是指民间文学艺术权利人授权有关组织代为集中管理著作权、邻接权的制度。民间文艺集体管理制度是实施版权法的重要手段。网络数字技术的发展引起了民间文学艺术表达形式的载体形式、使用方式和传播手段的巨大变化，权利人在行使权利的过程中，不可避免地出现了对其权利不能控制或难以控制的情形。多数情况下，权利人不知道也不可能知道网络侵权事实的存在，即使知道侵权事实的存在，出于讼累及诉讼成本的考虑，也很难逐一去主张权利。采用集体管理组织的形式无疑可以弥补以上的不足。可以说，如果没有集体管理，民间文学艺术权利人的权利行使有一半以上将会落空。

从性质上讲，著作权集体管理是一种民事权利管理制度，是信托的一种具体形式，[18]即权利人将自己作品的版权一并转让给集体管理组织。采取信托方式的最大优越性在于，集体管理组织根据著作权人的授权，能够以自己的名义来行使所管理的权利；同时，集体管理组织具有独立的诉讼主体资格，能够以自己的名义向侵权人进行包括诉讼、仲裁在内的法律交涉，这对于维护民间文学艺术权利人及其传承人的正当权益无疑是有积极意义的。

需要指出的是，前述的法定代理制度表面上似乎与集体管理制度相冲突。其实，法定代理制度所要解决的是权利主体民事行为能力欠缺的问题，集体管理制度则是权利的具体行使方式问题，两者的目的和价值取向不一样，但是二者结合起来，能相得益彰，充分保障民间文学艺术权利人权利的实现。

结 语

当前，我国学界对民间文学艺术的法律保护存在“综合保护模式与单一保护模式”、“直接保护模式与间接保护模式”、“著作权保护模式与特别权利保护模式”及“现行著作权模式和经有限修改的著作权模式”[19]等理论分歧，争议的焦点则集中在“特殊权利保护”与“著作权保护”这两种模式的选择上。从法理层面来分析，我国《著作权法》第6条回答了两个问题：其一是民间文学艺术作品实行著作权保护；其二是授权立法的问题，即民间文学艺术作品的保护办法或措施由国务院“另行规定”。据悉，我国《民间文学艺术著作权保护条例》已纳入了国务院立法规划。诚然，即便将来有了民间文学艺术的著作权保护条例，但民间文学艺术毕竟与著作权法意义上的作品存在诸多不同。同时，民间文学艺术也不同于一般的财产权客体，它既包含有形资产，又包括无形资产，既包括个人财产利益，也牵涉到国家和民族的利益，对民间文学艺术的保护、开发和利用还需要理论研究的更加深入和司法实践经验的进一步积累。

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