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法学民法毕业论文篇1

民法思维能力的培养与民法学教学的创新

[摘要]民法思维能力是法律职业能力结构中的决定性因素，民法思维能力的培养是民法学教学创新的关键;民法学教学应当在教学理念、教学方法、课程设置、考核方式等方面进行全面改革。

[关键词]民法思维能力 民法学教学 创新

高质量、有能力的法学人才是高校和国家人力司法资源的重要储备，民法学教学作为法学本科教育的一项重要内容，是培养这类人才不可或缺的重要手段，最近一些年来，不少教师和教学研究者都在探讨民法学教学的创新问题，这对于民法学教学水平的提高无疑起到了积极的作用，但我认为这些研究成果大都着眼于教学方法的研究，而在教学中培养学生的民法思维能力才是民法学教学创新的关键。

一、民法思维的主要特点分析

民法思维就是民法的方法论，它是指按照民法的逻辑，观察、分析、解决问题的思维方法。具体而言，就是民法在人们头脑中的概念，在人们行为中的影响和在人们生活中的印记。

我国的民法是继受大陆法系民事立法的产物。以德国民法典为重要标志的大陆法系民法，将自然科学的研究方法引入民法学，在一定方法的指导之下采取了一定的思维方式，其结果是使得民法学成为一个高度技术化的产物，使得民法可以通过一系列具有逻辑层次的概念去表达和把握，民法的思维走向了理性。而我们在继受了德国法理论的同时，也接受了他们的思维方式。民法制度的科学表达、准确理解、精确适用都必须建立在良好的民法思维能力上。

民法思维的特点可以从以下几点来概括：

1.高度的抽象性

民法是对现实生活的高度概括，它通过一个个具体的制度例如物权制度、债权制度、人格权制度、继承权制度对纷繁复杂的现实生活作了高度的抽象。对于一个个活生生的现实生活的个案，我们都可以将其抽象到上述具体的制度当中去，而这些制度又是由一系列的概念组成的，如民事权利能力、民事行为能力、物权行为、要约、承诺、民事法律关系、法律行为等，这些概念都具有高度的抽象性，这些概念正是民法思维的构成要素。

2.缜密的逻辑性

民法学内容虽然内容庞杂，但是它有其自身的逻辑体系，总体上来说，分为总论和分论，总论部分是对民法具体制度的一般性问题所做的高度概括，且有其自身的逻辑安排，如民法的适用范围、民法的基本原则、民事法律关系的主体、客体、权利义务、法律行为、时效，是具体的民事法律关系必须涉及的基础理论，它们彼此之间存在着内在的逻辑联系，同时相对于民法分论而言，是一般与具体的关系;民法分论当中的具体内容其实也存在着内在的逻辑性，这种逻辑关系可以概括成权利的概念、一般性特征、权利的成立要件、权利的内容、权利的保护等。这种缜密的逻辑性，正是我们探究民法理论问题、解决民法实际问题时首先必须了解和掌握的。

3.独特的民法理念

民法在长期的发展过程中，形成了自己独特的理念。民法理念，是指人在理性的指引下，在市民社会日常生活的活动中所形成的价值目标、法律精神，它对民事活动和民事立法具有指导作用，是法律制度和体系的结晶和灵魂。具体而言，民法的理念可以概括为：

(1)私权至上。民法以充分创设和保障私权为己任，人格权神圣和财产权神圣，任何私权均受法律之平等保护。

(2)私人自治。市民社会中私法关系的设立、变更和消灭均取决于主体自己的意思，任何个人和组织无正当理由不得干预。

(3)主体平等。主体平等是民法区别于其它法的基本理念，也是民法的基本原则，是私权至上与私人自治的前提基础，市民社会的基础是平等，法律面前人人平等，市场面前人人平等，我们永远不可以认为，只要有了制定法，平等的理念就可以自然深入人心。

民法思维的培养，就是要通过教学活动，让学生确立这样的观念：民事主体具有独立的人格，平等的地位，明确的权利，稳定的财产，意思的自由，交易的公平。

二、民法思维能力的培养是民法学教学创新的关键

著名的法学家E.博登海默先生认为:教授法律知识的院校，除了对学生进行实在法规和法律程序方面的基础训练以外，还必须教导他们像法律工作者一样去思考问题和掌握法律论证与推理的复杂艺术。这说明，对于法学院的学生来说，能力的培养比知识的传递更为重要。能力关乎学生的整体素质。民法学教学应当以能力的培养为主。这些能力包括：法律思维能力，理论整合能力，解决争议能力、法学论文、文书的写作能力;交流能力、辩论、谈判能力、分析判断能力、逻辑推理能力、法学研究能力，等等。其中最重要的，就是法律思维能力，因此，民法思维能力的培养对民法学教学至关重要。

民法思维能力是法律职业能力结构中的决定性因素，目前我国的法学教育还不能满足法律职业的从业要求，“法学院的毕业生出了校门当律师不会办案子，当了法官不会审案子”的状况甚为普遍，民法思维的培养与训练，是解决这个问题所必需的，我们在课堂上不仅要告诉学生什么是民法，更重要的是要告诉他们民法是如何实现的;如果把民法问题的解决比做目的地，那么民法思维能力的培养，就是到达目的地的方向和途径。

法学院的目标应该是使毕业生“能够在无需课堂教授的情况下也能依靠自身的通过法学教育培养起来的素质和基本知识迅速理解和运用新法律”民法学教学的目的不是记住法律，而是能够运用法律。运用法律的前提是有较强的民法思维能力。民法思维能力是学生能在将来的职业中进行具有创造性的法律实践活动，对所学民法学知识进行精确地运用的基础条件。

三、民法学教学的创新需要注意的几个问题

民法思维能力的具备是使学生一步步接近成长目标所必需的，也是民法学教学创新的重要标志，否则，我们将培养出一大批拥有大量的法学知识，但不知如何运用的所谓的法律人才。因此，在教学中我们必须注意以下几个问题：

1.教学观念的改变

从民法学传统的教学程序来看，主要分为两个部分，即理论教学与实践(实习)教学。理论教学环节主要在教室里完成，由教师将民法学的整套理论系统地传授给学生;而实践(实习)教学环节则主要在公、检、法、司等实务部门进行，期待学生能够通过积极参与司法人员的办案过程，将课堂所学的理论知识得以运用，但我们发现在实践中学生往往不知道如何将课堂上所学的知识与实践相结合。因此，教学观念的更新显得非常重要。大学本科教育的职能“应当是让学生获得从事多种法律职业必须具备的能力，这种能力对于法官、律师、法学家具有同等重要的意义。因此，大学本科教育的定位只能是职业教育。”

2.教学侧重点的掌握

(1)注重法言法语的训练。虽然大众语言也许更加贴近老百姓，但是学生进入法律院校学习的目的之一就是要使自己具有良好的法律素养，法律素养的一个重要标志，就是能依靠法律术语进行思维;法言法语的培养是为了使学生在将来的学习和工作中，能够顺利地与人沟通与交流，无论是从学术的角度还是实践的角度，均是如此。这种法言法语的训练，是将社会问题转化为法律问题所必须的，不进入法律专业领域，则没有将要解决的问题纳入法律领域解决的可能，道德的政治的因素则不可避免。

(2)增强学生对规则的认识能力。法律思维有一个重要的特点，就是从具体的规则出发考虑问题。虽然法律思维并不直接来源于规则，但是法律判断始终是以事实与规则判断为中心的思维活动，这实际上是法律思维与道德思维、宗教思维的最重要的区别。民法属于私法范畴，这种私法的属性，决定了民法中的许多问题，同时又是道德问题。但是，法律与道德毕竟属于两个不同的范畴，各自具有调整的规则，法律职业的专业逻辑与大众的生活逻辑是截然不同的，以道德思维代替法律思维的结果，会使法律非形式化，因此，在具体的授课过程中，应当避免采用那种法条注释性的方法，而应当对具体规则的原理、立法背景、制度价值、各国制度异同进行分析、比较、评论，使学生在宏观上对具体的规则有全面的认识，因为法律职业者的法律思维首先应服从法律规则而不是服从情感。

(3)结合中国的国情。民法规则总是与社会生产方式和社会生活相联系的，永远不可能有单一的普适性的法律;同时，民法也是要回答和解决社会实际问题的，所以，教师在授课时必须回答的现实中国社会的需要，让学生明白如何结合中国的国情去思考和解决现实问题。

(4)逻辑训练。法律思维与法律逻辑密不可分。民法思维就是按照法律的逻辑(包括法律规范原则和精神)观察、分析和解决问题的思维方式，在概念法学体系国家，民事法律思维的养成要求学生具有很强的逻辑思维能力。只有利用法律思维和法律逻辑，进行综合分析和推理才能解决问题。逻辑演绎能力的拥有，会使学生不因社会历史条件的变化、法律的改变而丧失判断能力。

3.教学方法多元化

民法学具有深厚的理论性，同时又具有极强的实践性;我国现在采用的主要是以教师为主导的理论讲授式教学模式，教师机械地讲，学生被动地听，缺乏主动性与参与意识，不利于学生的思维能力和推理能力的发展;虽然有些院校在课堂上采用了课堂讨论、案例分析等教学方法，但并未改变理论教学的基本模式，教学方法仍显得过于单一。教师讲学生听的方式传授知识，虽然可以提高课程传授知识的效率，但却忽略了学生思维能力的培养。这种教学方法最终会使学生怠于思索和探求，从而丧失学习的积极性和探索追求真理的热情。教学方法应当多元化，我国的民法带有很典型的大陆法系国家的特点，因此我们不能完全放弃讲授式的教学方法，但应当借鉴英美法系国家的一些教学方法，并加大课时量。例如：

(1)互动式教学。包括教师与学生互动、学生与学生互动，在讨论、辩论中了解、强化、掌握民法的思维方法。

(2)案例研习。案例研习的方法作为一种有效的教学方法无疑对推动我国的民法教学创新具有重要意义。在讨论的过程中，充分发挥学生的主观能动性，调动学生学习的积极性，通过具体案例的研讨，民法的理念、民法的思维一点点鲜活地呈现在学生面前，同时对于提高学生的法律实践能力和综合素质也必将显示出强大的生命力。当然，案例研习教学要做到案例、法律规则、法律原理的有机结合。

(3)导师制。在教学中，可以采取导师制的方式，由导师定期根据课堂内容布置论文，学生通过自己查找资料完成论文，由导师根据论文完成情况进行个别辅导，这样对于学生巩固在课堂上所学的知识，培养其独立思考的能力大有好处。

(4)辩论式教学。教师有选择性地设置辩题，在辩论式教学中，学生是主体，教师只起引导和评价作用。学生通过资料搜集、资料筛选、课堂辩论、听取教师点评等过程，在学生倾听、表达、思考、临场答辩的过程中，调动学生学习的主动性和积极性，增加学生的信息输入量。辩论式教学改变了教师是知识的灌输者，学生是知识的被动接受者的传统教学模式，对于培养学生思维的敏捷性、批判性、逻辑性、创造性、心理素质的稳定性及语言的组织与表达能力都会有积极的作用，也是展示学生多方面能力、素质的重要途径。随着教学改革的不断深入，辩论式课题教学必定会越来越受到大家的重视。

4.考核方式多样化

目前，我国大多数法律院校的民法学考试都是采取闭卷笔试的形式，上课时教师围绕着概念、特征、性质、意义等进行讲解，学生尽力记录，考试时背诵教师的标准答案，学生为了获得高分，就力求让自己的认识与教师的认识相吻合，这种方式培养与考察的仅仅是学生的记忆能力，而不能考察出学生对知识的理解和掌握程度，考核的结果具有相当的片面性，实际上这种考核方法是对学生的创造性思维的禁锢。

因此，除采用传统的课堂考试外，在评定学生成绩时，还应当参考学生平日上课表现、科研成果、学术论文、课程讨论情况及实践活动表现等因素进行综合考评。教学考核的方式过于机械化，考核结果具有片面性。

5.课程设置

笔者认为，民法学课程应将现在的单纯的课堂讲授一元模式改为课堂讲授与方法训练的二元模式。教师必须熟悉和运用这两种不同的教学方法。一种是讲授法，教师要在较短的时间内，按照民法学科的要求，讲清每堂课的基本概念、理论、思路和重点。另一种是指导学生研究的方法，要指导学生学会学习、学会研究。教师应当编排重要的阅读文献，指导学生阅读;要对前沿性的有研究价值的题目进行思考，提出参考性的选题;要指导学生拟定发言题目、提纲;要组织学生讨论，对发言的内容进行分析和评价。

综上所述，民法学的教学创新迫在眉睫，民法思维能力的培养应当作为民法学教学创新的首要目标，为着这个目标的实现，民法教学应当在民法的教学理念、教学重点、教学方法、课程设置、考核方式等方面做全面地改革。

参考文献：

[1]E.博登海默著.邓正来译.法理学: 法律哲学与法律方法.中国政法大学出版社，1999.

[2]王泽鉴.法律思维与民法案例.中国政法大学出版社，2001.

[3]霍宪丹.我与法学教育.

[4]张士宝.法学家茶座精华本(1).山东人民出版社，2008.

[5]苏力.法学本科教育的研究和思考.比较法研究，1996，(2).

[6]方流芳.中国法学教育观察.

[7]贺卫方.中国法律教育之路.中国政法大学出版社，1997.

法学民法毕业论文篇2

权利意志论之于民法学的意义

【摘要】权利观是任何法律思维都无法摆脱的根本构思。权利观的核心内容是权利的本质。围绕“意思”范畴展开的权利意志论，有效地释明了权利所应具备的主体性、普遍性及防御性的三大特征。以权利意志论为内容的权利观，对于理解民事法律制度的法源、契约自由与国家干预的边界，以及如何对待物权行为理论等重大民法学问题具有重要意义。

【关键词】权利;民法学

权利作为民法学的基本范畴，“绝对不是可有可无的思维手段”，[1]权利观时时刻刻影响着民法学思考。但是，由于这种影响经常是在不自觉中发生的，所以我们往往忽视它的存在。在民法学界围绕一些基本理论问题展开的无休止争论，启发我们去探究纷纭众说之后的论者的权利观。这些基本理论涉及民事法律制度的法源、权利不得滥用、契约自由与国家干预的边界、是否应当承认物权行为理论等等。由于诸论者的权利观不同，所以那种以通过建立在自我权利观基础上的逻辑推演并试图取得公认妥当性的努力，则基本上是行不通的。

一、权利意志论及其对于民法学方法的影响

法学家庞德曾谓“法学之难者，莫过于权利也”。权利是法哲学的中心范畴，是对法律现象总体的普遍联系、普遍本质、一般规律的高度抽象。[2]亦如德国法学家V. Tuhr所说“权利系私法的中心概念，且为多样性法律生活的最终抽象化。”[3]尽管法学界对什么是权利本质莫衷一是，但最具代表性的其实只有两种，即，权利利益说和权利意志说。这两种学说分别揭示出权利的两面性：从权利客体角度的利益属性，以及从权利主体角度的意志属性。[4]虽然利益与意志在权利上通常并行不悖，即外在利益与内心意志经常互为表里，但如果我们认为权利本质是存在的，那么在利益说与意思说之间就必须并且只能选择其一。

(一)什么是权利意志论

权利意志论揭示了权利意思说的内涵。权利意思说认为，权利的本质在于权利主体意志，权利就是意志的自由行使，并具体表现为个人意思的自由或个人意思的支配。[5]例如，合同之债反映了个人意思自由活动的领域，而物权则体现出个人意思的支配性。

在民法学教科书中，有人把权利意思说又称为“意思力(Willensmacht)或意思支配(Wil-lens-herrschaft)说”。[6] 作为一般原则的意思自治和作为基本制度的意思表示等，足以说明“意思”在民法学上的重要地位。但严格地说，“意思”与“意志”并不在同一层面。“意志”是法哲学上的范畴，其不仅内涵更为宽泛，更重要的是，作为意志的唯一属性只有自由。民法语境中的“意思”，是“意志”在民法上的具象。如上所述，它包含了 “意思的自由”和“意思的支配”两重含义。权利主体关于意思的支配，反映了主体与客体之间的决定与被决定的关系，其本身也是权利主体自由意志的体现。本文作为对权利观的反思，认为以“权利意志论”替代“意思说”来概括权利的本质似乎更为妥当。这样，一方面“意志”的范畴成为贯通法哲学与民法学重要“通约”，另一方面，更易于发现民法与法治(宪政与民主)之间的天然联系。

关于权利与意志的联系，康德在阐释权利的普遍原则时指出，“任何一个行为，如果它本身是正确的，或者依据的准则是正确的，那么，这个行为根据一条普遍法则，能够在行为上和每一个人的意志自由同时并存”。[7]在康德看来，权利与利益即使存在一定联系，这种联系也仅仅是经验性的，由于缺乏普遍联系，因此不能说“利益”已经重要到足以通过它去揭示权利本质的地步。相反，权利与意志的关系是密切的，意志决定着权利。黑格尔也认为：“一般地说，权利的基础是精神，它的确定的地位和出发点是意志。”[8]作为权利意志论基础的法哲学认为，对行为的正当性判断只能根据这种行为是否符合道义的要求，而不能像功利主义那样去依赖行为的目的或是效果，否则就可能限于不择手段的危险之中。因此其被归于“义务论”范畴。

受康德哲学的影响，萨维尼(Savigny)认为，法律规则之所以规定“法律关系”其目的在于，为每一个体的意思都分配一个领域，在此领域中，其可以不依赖于他人的意思而进行支配，由此，法律关系的本质被确定为个人意思独立支配的领域。[9]萨维尼主张“意思本身应视为唯一重要的、产生效力的事物。” [10]温德沙伊德(Windscheid)认为，权利是某种有法律秩序所赋予的意思力(Willensmacht)或意思支配(Willens- herrschaft)，即，一方面，权利是一种针对他人的意思力，即要求与权利人相对的世人或特定人行为(作为或不作为)的权利;另一方面，是一种无涉他人的意思支配。[11]萨维尼对于潘德克顿法学的奠基，以及温德沙伊德对于权利体系的建构，足以说明权利意志论对于民法学的深远影响。[12]

关于权利的本质，除了权利意志论与权利利益说之外，还有诸如资格说、主张说、可能说、规范说、选择说等等。[13]有学者认为，现今有关权利本质的通说是将权利利益说与意志论相结合，认为“权利乃享受特定利益的法律之力”，即所谓“法力说”。[14]“法力说”借助以研究现象世界为己任的自然科学的概念阐释实践理性中的权利本质，本在方法上就有不妥。而更为不当的是，“法力说”试图调和权利意志论与权利利益说的冲突，但却忽视了二者不仅不同且是相互对立的法哲学基础。因此，“法力说”被认为是民法学界的通说欠缺妥当。[15]

此外，尽管为数不多，但也有学者认为，对于什么是权利的本质，“这一争议没有多大意义。其在实践中的最大分歧，主要在滥用权利学说上。如果强调目的，则违反目的地行使权利就显得不合法了。”[16]这种观点认为，如果主张权利利益说，有助于我们把那些以损害他人为主要目的地行使权利的行为视为不法，并对这种行为不再给予法律上的保护，从而“权利不得滥用”这一看似“自身即属矛盾”的原则得以自圆其说。正如有学者指出“关于权利滥用问题，今后必向权利本质论及法律哲学的观察上发展也。”[17]

(二)权利意志论对民法学的影响

权利利益说在方法论上所遵从的是利益衡量。利益衡量在法学上常有各种表现形式，如，法经济学、以效率为价值的规范分析方法等。它们的共性是根据计算结果—经济数据或利害格局—作出追逐效率的法律判断。在权利意志论看来，这种方法在毫无限制的情形下将会导致极大的危险。例如，倘若把与人身密切相关的民事权利，诸如生命权、健康权等也置于利益衡量之下，那么极端情况下，就会得出违背本人意志但买卖其器官仍具有合理性的荒谬结论。[18]

与此相反，权利意志论强调尊重人，并最终体现在尊重人的自由意志上。这种意志不是某一个人的意志，而应是共同意志。这种“共意”在法律的层面上表现为公意，即被普遍认可的意志;在约定的层面上就是合意，即当事人之间真实一致的意思表示。符合公意的法律或者有效合意所具有的约束力，就顺其自然地构成了权利意志论所遵行法学方法，这就是基于意志的体系。在这个体系中，意思、信赖、过错、善意等具有明显“意志”范畴的基本概念，如同网结一样，编织出法律思维的路径。黄茂荣教授认为，“法律伦理的要求及法律运作之合理化的期望为法律学利用体系思维将法律规范体系化的发生背景。”[19]在体系化的方法下，法律判断不能脱离其所存在的法域和既有的权利体系，那些于外在体系上看似独立的规则，必须满足其于内在体系上的和谐要求，而绝非仅仅对当下之事的简单利弊衡量。体系化思维要求根据法律要件的规定，在生活事实中剪裁出法律事实，并将其置于法律体系的框架内以作出最终的法律判断。这种体系化思维，有效限制了某些个体性的因素(例如感受、经历、价值观等)可能的影响，并塑造出可以被预期、被信赖的具备形式理性的真正法律。

二、从权利意志论角度看权利的主体性、普遍性和防御性

权利的法治属性，在于权利的主体性、普遍性以及防御性。而权利主体对权利客体的排他支配性、权利主体之间的平等性，及权利的普遍性原则，以及权利对于权力的抵御，构成真正的法治精神。

(一)权利的主体性

权利的主体性反映在两方面：其一，在权利主体与权利客体的关系上，则表现为支配的排他性;其一二，在权利主体之间，表现为人的平等性。

一方面，法律不能忽视人与物质利益的关系。人的理性能力决定着他无论是否情愿，都要深思熟虑地期待着未来，尽管这也是人们忧虑和愁苦的无穷无尽的根 [20]。因此在利益方面，无论是个体还是社会，必须要考虑如何使一项交易避免不测之害，如何防范财物的毁损灭失、如何做到物尽其用。当我们忽视权利中的意志，利益说就可能把我们带到以利益之名否定权利的境地。交易的正当性在于它不仅认可利益的差异存在，更强调尊重主体的意志。所以，某物在他人看来其利益即使再远高于权利人的估价，只要权利人没有移转的意思物权也不能发生变动;反之，权利人自愿以一个让人费解的低价转让其物时，任何人都无权干涉。[21] 这种对主体意志而不是客体利益的强调，可以视为“契约自由”的体现。但是，这种契约精神有时可能会与物尽其用原则发生冲突，物尽其用原则在某些情况下反而成为限制既有权利的正当理由，例如，我国《城市房地产管理法》第26条规定，在一定条件下，针对满两年未动工的情形，可以无偿收回土地使用权。这时，利益的计算反而成为疏离物与其主体的有效理由。因为，在权利利益说看来，由于物尽其用中的可用之利乃是自社会一般人的角度观察，因此根据权利利益说的目的论，就有理由把违反物尽其用的权利现象视为权利的异化，并为那个存在于物中的利益重新寻求主体。所以，当片面强调物尽其用时，大抵已经准备好对既有物权加以剥夺了。

另一方面，随着理性更进一步的发展，当人认识到“他才真正是大自然的目的”[22]时，人就超越了他的生物性，此时对利害的衡量已经不再是其行为的唯一根据，意志有能力摆脱外在的条件限制，并由此获得真正的自由。“这时候，他就具备了使他的本性可以超出于一切动物之上的一种特权，他不再把它们看作是和自己同类的被创造物，而只把他们看作是由他任意支配以达到自己所喜爱的目标的手段和工具。这一观念就包含了(不管是多么模糊地)如下的对立命题的思想：他不可以对任何人这样地说话，而是应该把别人也看成是对大自然的恩赐的平等的分享者。”[23]到此阶段，人与人之间地位的平等性就成为主体性的至上表现形态。

民法上关于自然人的权利能力(人格)制度充分体现了主体的平等性。因为赋予权利能力的唯一条件就是出生(《民法通则》第9条)，而权利能力不因民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况等一律平等(《民法通则》第10条)。权利主体的平等性反映了人本主义精神，体现了从身份到契约的转变，它是法律从义务本位转向权利本位的前提也是结果，是一个社会走向民主的体现。

需要指出的是，客体支配的排他性与主体地位的平等性之间具有关联性。一方面，之所以权利人有能力在自己之物上排除他人的意志，是因为在权利人与他人的地位是平等的，他们之间不存在命令与服从的关系，任何人都不是其他人所能支配的客体;另一方面，以客体支配的排他性为原则形成的私有财产制的主要意义， “在于维护个人的自由和尊严。财产是个人经济独立自主的必要基础，没有独立自主的个人，一个民主的社会将难以存在和发展。

拥有私产使个人的生存获得基本保障……私有财产使人负责，有助于人格的形成。”[24]

(二)权利的普遍性

权利利益说认为权利离不开利益衡量，而如何衡量则要取决于统计方法是否妥当、数据是否全面准确，计算方法是否科学，以及是否具备计算能力，总之这些通常都被认为是科学的问题。于是，数学将最终承担制度安排的使命，并根据数字发现或者改善权利义务的边界。如此一来，科学顺理成章地替代到民主。

一方面，在发现什么是权利的过程中，权利的普遍性原则认为，此时既无需高尚的道德情操，也不需要精深的专业技能，这个发现过程仅仅取决于是否经过了普遍的磋商，以及经过此种磋商后的共意。例如，违约不可能上升为一项权利是因为它不可能具有普遍性。否则，一方面“普遍性将使一切诺言和保证变成为不可能，人们再也不会相信他所做的保证，而把所有这样的表白看成欺人之谈的笑柄。”[25]另一方面，权利的普遍性原则决定，当人人有权违约时，则不仅承诺不再有任何意义，就连违反承诺也一并不再能产生欺骗者所欲到达的效果，因此作为实践理性的立法活动，不能将违约看作一项权利。

根据这个原则，在承认什么应当是法定权利的立法过程中，民主就是充要条件;而在确定什么应当是合同权利的缔约过程中，自愿就是充要条件。发现法定权利的程序乃是以立法为起点，并在执法与司法阶段上不断检讨法律的质量，从而对立法作出进一步的修订。权利的普遍性原则认为公意才是法律的基础和灵魂。无论这种公意是表现为普选的直接表达，还是通过代议制，抑或通过诉讼的方式[26]，治理政府的只能是人民，而不是由个人(帝王、独裁者或各式威权)或少数人(寡头政治集团或世袭集团)进行统治，这就是民主。

另一方面，权利的普遍性原则最终决定法律必须扬弃起初的道德立场，从而形成以形式理性为现代法治的价值取向。康德指出“严格的权利与伦理没有任何牵连，它只考虑行为外在的方面，而不考虑行为的其他动机，因为它是纯粹的权利，不掺杂任何道德的律令。”[27]马克斯·韦伯在论述法律的“形式理性”时指出“不管是僧侣统治者还是世袭的王公们，他们的‘理性主义’都是有‘实质的’性质。它追求的不是形式法学上最精确的、对于机会的可预计性以及法和诉讼程序中合理的系统性的最佳鲜明性，而是在内容上最符合那些‘权威’的实际的功利主义的和伦理的要求的明显特征”。[28]权利的普遍性原则一方面否定有法律适用上的例外，另一方面将法律与伦理分离。前者消灭了自以为是道德楷模的置身法外的“威权”，后者则将形式理性最终上升法律所追求的制度理性。

(三)权利的防御性

权利从来不会随着法律条文的公布，就让人得以一劳永逸。事实上，民事权利时刻面临着被限制、被践踏，甚至被剥夺的危险境地，而这一危险的主要来源就是公权力。因此，法治国的真正标志，既不是公权力的高效运转也不是公共秩序的有条不紊，而是私权是否真正免于公权力的恣意干预。相比权利利益说，权利意志论时刻提醒人们怵惕来自公权力的干预。

从立法的角度，从根本上讲，我们的法律并没有接受权利利益说的立场。这不仅是因为在《立法法》的用语上列明“立法应当体现人民的意志”，更深层的道理显示在《立法法》第8条第(六)项及第(七)项规定的内容，即，涉及对非国有财产的征收以及与民事基本制度相关的事项只能制定法律。如果排除“人民的意志”这个因素，即便是仅有权制定规章的国务院各部委，只要它愿意，它为立法所能动用的资源和所能运用的立法技能，也丝毫不会逊色于全国人大。所以，很多民法学家指出，如果仅就法律技术而言，最高人民法院有关民商事的司法解释甚至比被解释的法律更为科学、合理。然而，在基本民事权利面前，只有程序上足以体现广泛意志的法律才有资格成为影响权利的有效规范，物权法定原则就体现了这个道理。

基于如上观点，《合同法》第52条第(五)项规定的违反行政法规的强制性规定应当认定合同无效的规定就是不妥当的。好在根据最高人民法院关于适用合同法的司法解释二第14条之规定，将《合同法》第52条第(五)项规定的“强制性规定”限缩于“效力性强制性规定”的做法总还算是有些矫正了。值得一提的是，近期在不动产领域中的部分行政命令就可能因为违反立法权限而存在无效的可能。此外，立法法或民事基本法律中规定只能制定法律的事项，全国人大不应采取委托立法的方式下放相关立法权。例如，对于2011年初颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》，从现行法看，符合《立法法》第8条第(六)项以及该法第 9条规定，但从立法论角度审视，则欠缺妥当性。以上种种，如果从依据权利意志论的角度，就更容易理解。

三、从权利意志论看物权行为理论

物权行为理论的意义在于通过承认物权行为的独立性理论进而确立物权行为的无因性。因此，物权行为理论的核心问题就是关于物权行为(处分行为)与债权行为(负担行为)的分离，以及关于物权行为本身是否受债权行为影响的问题。[29]以买卖为例，买卖合同的订立，仅在买卖双方发生合同之债的关系，不能仅仅根据该买卖合同就认为已经具有了标的物所有权的移转的全部要件;那种独立于买卖合同，且仅以移转标的物所有权为目的的意思表示，并伴随公示—交付(动产)或登记(不动产)—构成独立于债权行为的物权行为之要件。物权行为的无因性则是指“原因(或原因行为)已从物权行为中抽离，不以原因(或原因行为)之欠缺或不存在，致物权行为受其影响。”[30]

我国物权法承认“物权”为财产性权利的基本范畴。因此，“物权行为”必然获得进一步的关注。如果出于纯粹逻辑的推演，则易于得出肯定物权行为理论的结论。因为，一方面，民事权利不能离开民事主体的意思;另一方面，以意思表示为要素的法律行为通常是权利得丧变更的最常见也是最重要的法律事实，既然民事权利体系既成物权与债权之分，所以，应当存在直接使物权发生变动的法律行为，即物权行为。

仅仅根据上述逻辑，事实上并不能提供让人信服的充分理由。王泽鉴教授将物权行为(处分行为)与债权行为(负担行为)比喻为民法体系上的任督二脉，非经打通二脉不能理解民法。由此可见，“物权行为”在某些学者看来是极其重要的。[31]但是，我国民法学界对于是否应当承认物权行为理论，则至今未至通说。有代表性的且观点对立的两位学者，其中崔建远教授认为，从我国物权法的立法计划和立法目的、从物权法有关地役权动产抵押权等的设立，以及从物权法与合同法等法律的衔接等方面，都可以得出这样的结论，即“基于法律行为的物权变动，在中国物权法上没有采取物权形式主义的模式，没有承认物权行为理论。”[32] 持相反观点的孙宪忠教授认为，从我国物权法采纳“区分原则”、将物权公示原则和当事人的物权意思表示相结合，以及在善意取得制度中对“客观善意”的采纳，都说明我国物权法接受了物权行为理论。[33]

无论物权法与合同法或其他法律之间是否存在矛盾，无论当下的任务是修订法律还是解释法律，是否承认物权行为理论都不是单纯的逻辑问题，甚至也与立法政策选择并无密切关系。因为有关物权行为理论的取舍，归根结底受制于权利观，而秉持不同的权利观很并非对错问题。在对财产权并未抽象出“债权”及“物权”范畴的英美法系，即使没有“物权行为”甚至没有“法律行为”的概念，也没有因此影响到财产权的安全。但在区分物权债权的背景下，物权行为就成为不能回避的问题了。我们发现，认为国家公权力才是权利合法性基础的学者，通常倾向于否定物权行为理论;而强调权利的基础是意思(意志)的学者，则往往愿意接受物权行为理论。从买卖合同司法解释第3条的规定，可以看作对权利意志论的进一步强调。

四、从权利意志论看契约自由原则

契约精神具有转化力和对抗力。所谓的转化力，是指在缔约阶段，当事人可能出于种种利益的考量而作出约定，这些关于利益的约定构成“条款”，当这些条款一经以契约的形式表现出来，就与先前的考量不再相关了，对承诺的遵守不是因为利益考量具有妥当性，而是因为契约精神决定承诺必须被严守—在自主决定的条件下，缔约人的利益在什么程度上得以实现，不是法律应当关心。[34]所谓契约精神中的对抗力，是指契约在有效成立以后，即使出现其他具有实质合理性的因素而有改变承诺的冲动的时候，仍然受到契约效力的约束。例如，在作出“保证货真价实”的承诺后，即使承诺人售出的假货是来自第三人设定的骗局，他也要对他的买受人承担违约责任。在这个例子中，如果以被欺骗为由而不去履行承诺，违约看似具有正当性，但信守承诺和保护信赖的契约精神足以对抗这种理由。这与《合同法》第121条的规定也是一致的，我们习惯于解释这种现象的债之相对性理论，本质上仍然是在陈述合意的有效约束范围。

需要指出的是，《合同法》第114条第2款及相关合同法解释二第27条至29条的规定，认为约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本文认为，根据契约精神，这些规定的妥当性可能被质疑。如果从权利利益说的利益衡量角度，这一条款之所以不合理，是因为违约责任受到“可预见性规则”的制约，只有通过在相对人之间看似过高的违约金约定才足以防止损害的出现。例如，甲以100元价款向乙购买汽车零件，并约定迟延履行一天须支付1000元违约金。作为甲乃是以此所购零件用于维修车辆的安装并向丙履行按期交货义务—甲没有义务将其与丙的交易向乙披露，因为披露不能被提升为一种法定义务—在甲乙间的交易，看似违约金过高，但这正符合甲的信赖，并基于此信赖而完成对丙的义务履行。至于乙则可以基于高额违约金条款注意到其义务的履行对于甲的重要性而决定相应的价格条件。如果法律不支持这样的高额违约金约定，则甲在向乙提出法定的损害赔偿请求时，将遭遇“可预见性规则” (《合同法》第113条第1款但书)，进而导致甲对于丙的承担着无法转嫁的责任。但是，以功利主义为基础的利益衡量，正如功利主义所遭遇的批判一样，利益衡量并不具有普遍的有效性。例如，在如果前述的案例中，如果甲购买的是其将要消费的物品，且消费行为与时间关联性并不密切的时候，就可能没有什么损失，进而无法在利益的考量上获得高额违约金约定的正当性。如此，同样的违约金条款，其效力评价就可能出现不同的裁决结果，这显然无法说服作为消费者的甲，甚至在学说上可能陷入民商合一与民商分立的争论。但回到体现权利意志论的契约精神上，这一问题会得到简明的答复，即承诺应当严守—当事人订立的合同所体现的合意，不能通过旁观者的利益衡量而擅自限制。

【注释】

[1][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第65页。

[2]参见张文显：《法哲学范畴研究》(修订版)，中国政法大学出版社2001年版，第324页。

[3]转引自王泽鉴：《民法总则》(增订版)，中国政法大学出版社2001年版，第83页。

[4]因此有学者概括此权利本质的二种学说分别为“主观说”与“客观说”。参见史尚宽：《民法总论》，正大印书馆1970年版，第13页。

[5]郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第60页。

[6]参见前引[5]，郑玉波书，第60页;前引[3]，王泽鉴书，第83页;梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001版，第76页。

[7][德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第40-41页。

[8][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆，第258页。

[9]Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen romischen Rechts, Erster Band , Berlin 1840, S. 333, 334.转引自金可可：《论支配权—以德国民法学为背景》，《中国法学》2006年第2期。

[10]转引自沈达明、梁仁杰：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年版，第91页。

[11]温德沙伊德关于权利与意思的相关论述，参见金可可：《论温德沙伊德的请求权概念》，《比较法研究》2005年第3期。

[12]这也就不难理解有人说“康德的学说对《德国民法》制定者的精神世界产生了深刻的影响。”参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第46页。

[13]前引[2]，张文显书，第300-309页。

[14]前引[1]，[德]迪特尔·梅迪库斯书，第63页。参见前引[3]，王泽鉴书，第84页。

[15]拉伦茨在评价法力说时认为，“‘意思的力’或‘法律的力’实际上并不是权利的定义，因为它们具有多层意思，而且根据与它们所涉及的不同的权利而具有不同的含义。”参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第278页。

[16]前引[1]，[德]迪特尔·梅迪库斯书，第63页。

[17]前引[5]，郑玉波书，第572页

[18]一位著名经济学家津津乐道的案例或许可以说明这种危险。请参阅[美]N·格里高利·曼昆：《经济学原理》(上)，梁小民译，机械工业出版社2003年版，第128页。

[19]黄茂荣：《法学方法与现代民法》(第五版)，法律出版社2007年版，第509页。

[20][德]康德：《人类历史起源臆测》，见《历史理性批判文集》，商务印书馆1990年版，第64页。

[21]从这个意义上说，强制要求权利人将其已经取得的建设用地使用权，只能通过招拍挂方式让与给出价最高者的规范，具有显著的不法性。关于这个问题，下文从权利的防御性方面有进一步的论述。

[22]前引[20]，[德]康德书，第65页。

[23]前引[20]，[德]康德书，第65-66页。

[24]王泽鉴：《民法物权(1)通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第15-16页。

[25][美]约翰·罗尔斯：《道德哲学史讲义》，张国清译，上海三联书店2003年版，第231页。

[26]立法对于可诉(特别是针对所谓抽象行政行为的起诉)范围不应加以限制，且法院不能以法无明文规定或其他看似机巧的理由对于起诉不予受理，体现的是法治国的一项最基本原则，即司法最终解决。从某种意义上讲，保障广泛诉权是民主制度的体现。个人在遭受损害之时，连发表意见、主张救济的途径都没有，更谈何民主。

[27]前引[7]，[德]康德书，第42页。

[28][德]马克斯·韦伯：《经济与社会》(下卷)，林荣远译，商务印书馆1997年版，第40页。

[29]王泽鉴：《民法学说与判例研究》(1)，中国政法大学出版社1998年版，第254页。

[30]前引[29]，王泽鉴书，第261页。

[31]参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第321-322页。

[32]崔建远：《物权法》(第二版)，中国人民大学出版社2011年版，第47页。

[33]孙宪忠：《中国物权法总论》(第二版)，法律出版社2009年版，第454-455页。

[34]有学者指出，《德国民法典》坚决反对确定公正价格的努力，也反对其他的原始实质公正思想的派生学说。参见[德]卡纳里斯：《债务合同法的变化》，张双根译，《中外法学》2001年第1期。