日本对于合法来源抗辩的规定，没有用明文规定有关“自行开发”和“反向工程”的情况，仅在《不正当竞争防止法》第19条第6项中规定，“第2条第1款第4至第9项的不正当行为，如果是由于交易而获得的(在其交易时，不知道或者在没有重大过失未曾得知该商业秘密存在有不正当获取或者不正当披露的行为)，在其交易所取得的权限范围内可以继续使用或者披露。

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内容提要：日本法律中以非穷尽的方式列举了有关侵犯商业秘密的各种行为，本文将其分为两大类，并结合日本法院在相关商业秘密侵权诉讼中的判例解析了日本司法实践中对认定侵犯商业秘密行为的规定及其应用。在认定侵犯商业秘密事实中，日本司法实践仍然采取的是接触加相似，并排除合法来源的思路：对于“接触”除了实际的接触事实外，没有实际证据但被判断为显而易见的“接触机会”也在考虑因素之中;对于“相似”更加重视实质内容上的相似;对于“合法来源”的认定中重视获取信息的合理性和逻辑性;对于第三方明知或者应当知晓的认定中，重视其主观要件。此外，日本法律还特别对善意第三方转化为恶意第三方的情况进行了规定。

关 键 词：不正当手段 获取 披露 使用 接触 相似 合法来源 第三方。

###论文正文：

日本关于侵犯商业秘密行为的认定

《TRIPS协定》中提到“自然人和法人应有可能阻止由其合法掌握的信息在未得到其同意的情况下，被以违反诚信商业做法的方式泄露、获得或使用”。日本《不正当竞争防止法》在第2条第1款第4项至第9项中列举了各项侵犯商业秘密行为，其中包括侵犯商业秘密行为中的以不正当手段获取、披露、使用行为;第三人得知商业秘密为不正当获取时的获取、使用或披露行为;第三人在善意获得后，得知该商业秘密为不正当获取时的使用、披露行为;获得、使用或披露不正当披露的商业秘密的行为;第三人已知该商业秘密为不正当披露时的使用、披露行为;第三人在善意获取后，得知该商业秘密为不正当披露时的使用、披露行为。

针对以上六种行为，我们可以将其分为两大类，即商业秘密的不正当获取、披露和使用行为，以及通过正规途径获取后的不正当使用、披露的行为。每一大类下面又可以再分为三小类。第一大类为商业秘密的不正当获得的行为，是指以盗窃、欺诈、胁迫或其他不正当手段获取商业秘密的行为，其中包括：(1)不正当获得商业秘密，以及使用、披露该商业秘密;(2)明知存在有不正当获取行为的获取、使用或披露行为;(3)事前不知，但事后得知存在有不正当获取行为时的使用、披露行为。第二大类为通过正当途径获取商业秘密，但不正当披露的行为，比如基于雇佣关系的合法知悉后的不正当披露，其中包括：(1)获取、使用不正当披露的商业秘密的行为;(2)明知存在有不正当披露行为的获取、使用或披露行为;(3)事前不知，但事后得知存在有不正当披露时的使用、披露行为。下文将结合日本司法实践中的案例，具体解析上述两大类行为。

一、两类侵犯商业秘密行为的具体解析。

(一)商业秘密的不正当获得行为。

1. 不正当获得商业秘密，以及使用、披露该商业秘密。

日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第4项规定“以盗窃、欺诈、胁迫和其他不正当手段获取商业秘密的行为，以及对获取的商业秘密的使用行为，披露行为(包括在保守秘密的同时向特定的人披露)”。也就是说，侵犯商业秘密的第一项行为就是，使用不正当手段获取商业秘密的行为，以及利用和披露上述商业秘密的行为。

在解释“不正当行为的时候”，是以“盗窃、欺诈、胁迫”作为“其他不正当手段”的列举来解释的。但是由于考虑到“其他不正当手段”的定义暧昧，其适用范围过于广泛，有可能会对正常的商业交易带来阻碍，为此，“不正当手段”通常解释为相当于“盗窃、欺诈、胁迫”等社会危害性极大的行为a。在这里“不正当手段”没有仅仅局限于刑法法规中的行为，应该从社会常识的角度来看，具有违法性的恶性行为都纳入其中，也就是通常所说的违反“公序良俗”的行为b。由于这些行为本身具有隐蔽性，要原告举证被告采取了不正当手段获取商业秘密，是比较困难的。

因此，在此项侵犯行为的认定中，日本采用的往往是接触加相似，并排除合法来源的认定思路。

(1)接触。

在接触这一事实过程中，日本的司法实践认为，原告甚至不用列举具体的接触证据，只要证明显而易见的接触机会同样也可以被作为认定接触事实的考虑因素之一。例如，在大阪地裁关于“陶瓷电容器积层机等的电子数据事件”(以下简称“陶瓷电容器事件”一案中，首先，被告A与B曾是原告公司的职工，担任陶瓷电容器积层机及印刷机的设计工作。就其工作性质而言，是需要接触到涉案的商业秘密的。其次，原告公司职工曾目击被告A用笔记本电脑长时间接续公司主机进行操作，之后将该笔记本电脑带回家中。

从上述事实可以看出，被告A完全有机会在没有得到原告公司的允许之下，将原告公司的数据复制，并带回家中。据此，法院认定了被告接触商业秘密的事实。

(2)相似。

在相似性的判断上，日本司法实践中非常重视实质内容上的相似。也就是说，即便从外观上看上去具有差异性，但只要两者实质内容相一致，也可以被认定为相似。在“陶瓷电容器事件”一案中，尽管两者图纸在文字字体、大小等方面具有差异性，但由于实际所记载的尺寸、加工记号等信息完全一致，而且有很大部分属于设计者可以自由设计空间的内容也完全一致，因此法院认定两者具有高度一致性。

(3)合法来源。

日本对于合法来源抗辩的规定，没有用明文规定有关“自行开发”和“反向工程”的情况，仅在《不正当竞争防止法》第19条第6项中规定，“第2条第1款第4至第9项的不正当行为，如果是由于交易而获得的(在其交易时，不知道或者在没有重大过失未曾得知该商业秘密存在有不正当获取或者不正当披露的行为)，在其交易所取得的权限范围内可以继续使用或者披露。”在“陶瓷电容器”一案中，由于开发原告的产品需要3-4个月时间，而被告仅仅在离职40天后就传真两张具有相似技术信息的图纸订购零部件，因此被告根本不具备自行开发的时间，也没有合理获得商业秘密的来源。另外，从逻辑上判断，专门从原告电脑中改变字体打印两张图纸，不如花15分钟将涉案6000张图纸的电子数据复制在DAT磁带中更为便捷。而且原被告都认定仅仅拥有一部分设计图是没有意义的，如果没有整体的设计图，基本上没有利用价值，因此，根据合理性和逻辑性的判断，依据原告举证的两张图纸，法院认定被告从原告处不正当获取了6000张技术图纸的电子数据。

(4)反向工程抗辩。

日本在法律中虽然没有对“反向工程抗辩”

作出规定，但在判例当中有所体现。在“陶瓷电容器事件”一案中，尽管法院通过分析进行反向工程的时间的可能性否定了被告关于反向工程的抗辩，但从中可以看出，法院并没有要求被告提供进行了反向工程的证据。也就是说，如果存在有反向工程的可能性，即便被告不提交相关的证据，也可能适用反向工程抗辩。

2. 第三人明知存在有不正当获取的行为，仍然获取、披露、使用商业秘密。

日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第5项规定，“知道或者因重大过失未能知道有关商业秘密存在不正当的获取行为时仍然获取该商业秘密的行为，以及对该商业秘密的使用或者披露行为”。

在该项行为中，知道或者有重大过失未能知道存在有第2条第1款第4项的不正当获取行为，第三人获得该商业秘密，以及使用、披露该商业秘密的行为。其中的明知或者因重大过失未能得知的“转得”，与第8条的行为是相通的，其主观要件非常重要。日本的《不正当竞争防止法》

中，对于故意和重大过失的主观方面做出了规定，而大多数国家在刑事立法中，关于主观罪过方面一般只规定了故意，而不处罚过失行为。这里，判断“明知或者因重大过失未能得知”的要件主要是基于对商业秘密交易的安全性的考虑。

如在明知需要保护，而故意没有进行保护;或者交易过程中严重懈怠保密的注意义务，也视为故意。所谓重大过失，是指违反注意义务程度严重的过失，即具有最低注意能力的一般人均可以预见而行为人由于疏忽大意等原因没有预见，没有注意到自己的行为会侵犯他人的商业秘密权。这种注意义务只要求注意到自己的行为可能侵犯他人商业秘密权即可，不要求注意到受侵害的权利人是谁，也不要求知道之前的侵权人是谁。

在“陶瓷电容器事件”一案中，通过被告B供述，被告公司本为休眠公司，被告公司代表与被告A、被告B商量决定，被告公司代表出资，被告A与被告B从原告公司离职，一起从事陶瓷电容器积层机的制造销售活动，并在工商登记处将被告公司的经营范围中加入“电子零部件制造机器的企画开发、设计、加工、销售及进出口”，以及“电子零部件制造机器的租赁、租借及咨询”等内容。之前与精密机械的制造无关系的被告公司代表，在与被告A与被告B接触后，开始出资生产陶瓷电容器积层机及印刷机的制造销售活动。另外，通过辩论得知，陶瓷电容器积层机及印刷机的顾客群限于陶瓷电容器的生产厂家，是一种特殊的机器，为此被告也供述因为要销售给原告的客户，所以不锈钢板的形状是相同的。通过以上的事实与证据可以推断，被告A及被告B对被告公司代表表示，可以利用原告公司的商业秘密的电子数据在短时间内生产出与原告公司相同的陶瓷电容器积层机及印刷机，然后将其销售给原告客户即可获利，并希望被告公司出资，被告公司则应其要求进行了出资。因此认定，被告公司在明知道被告A及被告B在没有经过原告公司的允许下以不正当手段复制获得了原告公司的商业秘密，即判断被告公司作为第三人在该案过程中具有恶意成分。

3. 事前未知，事后得知该商业秘密存在有不正当获取行为时，仍恶意使用、披露的行为。

日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第6项中规定：“在取得有关商业秘密之后，知道或者因重大过失未能知道该商业秘密已经存在不正当获取行为，而使用或者披露该商业秘密的行为”属于不正当竞争行为。也就是说，第三者在获取商业秘密的时候对于存在有不正当获取行为的事实不知晓，或者在该认知过程中并无重大过失，但获取后，在明知或者由于重大过失未能得知存在有不正当获取行为的事实下，仍然使用或者披露该商业秘密的行为。由于要证明在商业秘密获取时存在有明知或者重大过失未能得知的事实非常困难，所以该条通过对事后的不正当竞争行为进行规定，可以弥补此处的举证难题。

比如，当侵犯人利用商业秘密实施侵犯行为的时候，商业秘密所有人对其进行警告、或者通过诉状的传达、抑或商业间谍的媒体报道等，都可以作为事后得知的证据。该条与第2条第1款第4项和第5项不同，是针对商业秘密获取后的不正当竞争行为，该条中的不正当竞争行为只有“使用”和“披露”，而没有“获取”。

(二)通过正当途径获取商业秘密，但不正当披露的行为。

1. 不正当目的的使用和披露行为(信义规则违反)。

《不正当竞争防止法》第2条第1款第7项规定：“对保有商业秘密的经营者(以下称‘保有者’)所示商业秘密，以谋求不正当竞争或谋求其他不正当利益为目的，或者出于对保有者加以损害的目的，使用该商业秘密的行为或者披露的行为”属于不正当竞争行为。

侵犯商业秘密的第四种类型，是指商业秘密获取的行为本身并不存在不正当手段，但将该商业秘密用于不正当目的的使用与披露行为。也就是说，将商业秘密所有人所拥有的商业秘密用于谋取不正当的利益，或者以损害他人为目的(统称为图利加害目的)的使用、披露行为。在该类型中，“图利加害目的”是一个主观要件，其中包括两方面的内容：一是不正当目的的使用、披露行为;二是违反法律规定的保密义务的使用、披露行为。也就是说，不仅包括指违反所有人所示的商业秘密的保密约定，背信弃义的行为，还包括类似的恶意使用与披露行为。

另外，在竞业禁止义务方面，尽管没有明文规定，日本学者通常认为，离职后诚信原则仍存在，不能妨碍员工的正常经济性及社会性活动。

因此，在日本实务中，一般会在合理范围内通过雇佣合约对竞业禁止进行明文约定，而竞业禁止条约是否有效通常会在法院判断“是否在合理范围内”才能最后定夺。法院判断竞业禁止时所考虑的因素通常包括：雇主是否是基于合法正当的利益之上约定竞业禁止义务条款的;是否是当事人真实意图的体现;竞业禁止的期限，地域范围以及雇员是否会因此遭受损失，或者其生计是否会受到影响;以及竞业禁止的约定对社会造成的影响如何等。如果法院经过衡量，发现该竞业禁止条款是双方真实意图的体现，对雇员并没有带来损失，雇佣人要求保护的利益是合理的，而且并没有违反任何公序良俗，那么通常会认为该约定是有效。否则就无效。

2. 明知存在有不正当披露行为的获取、使用、披露行为。

日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第8项规定：“知道或者因重大过失未能知道对方是不正当披露商业秘密(包括前项规定的披露行为，以及违反应该保密的法律上的义务而披露商业秘密的行为，以下同)或者其商业秘密已经存在不正当的披露，而获取该商业秘密的行为，以及对商业秘密使用或者披露行为”属于不正当竞争行为。

侵犯商业秘密行为的第五种类型主要是指，在明知或者因为重大过失未能得知存在有第2条第1款第7项所规定的不正当披露行为(包括违反保密约定)后，仍然获取、使用或披露该商业秘密的行为。该条所规定的行为与第2条第1款第5项所规定的行为相同。

3. 事前未知，事后得知该商业秘密存在有不正当披露行为时，仍恶意使用、披露的行为。

日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第9项规定：“在取得商业秘密之后，知道或者因重大过失未能知道对方是不正当地披露商业秘密，或者其商业秘密已经存在不正当的披露，而使用该商业秘密的行为或者披露该商业秘密的行为”

属于不正当竞争行为。

侵犯商业秘密行为的第六种类型主要是指，第三者在获取商业秘密之后，得知或者由于重大过失未能得知该商业秘密存在有不正当披露行为时，仍然使用或者披露所取得商业秘密的行为。

比如，在获取商业秘密之后，受到商业秘密所有人的警告得知该商业秘密存在有不正当披露的时候，仍然继续使用和披露商业秘密的行为。该条所述行为基本上与第6项所述行为相类似，规定的是事后知悉的情况。在该条中没有规定商业秘密的获取行为，另一方面是从保护善意的第三人，确保交易的安全的角度出发，也规定有例外的情况(第11条第1款第6项)。

二、司法实践中的例外原则。

尽管日本《不正当竞争防止法》中对事先不知，但事后知晓该商业秘密存在有不正当获取、披露行为时，仍然使用、披露该商业秘密的行为属于不正当竞争行为进行了规定，但同时，又在第19条第1款第6项中规定，如果是善意且无重大过失通过交易获取商业秘密者，即便转换成为事后知晓的第三人，在其已经获得的权限范围之内，仍然可以继续使用、披露该信息。也就是说，只要在原有的权限范围内的使用和披露，将不成为《不正当竞争防止法》所规定的停止请求、损害赔偿以及刑罚的对象。这是因为日本司法界认为，如果完全依据第2条第1款第6条和第9条的规定，就有可能对使用商业秘密有关的交易活动产生影响，从而使该交易萎缩。虽然并没有规定该交易是有偿还是无偿的，但只要交易者证明“通过正当交易获得”，而且被法院认可该信息的获得是通过支付一定代价所获得的，即可以在原有的权限范围内继续使用和披露c。

三、启 示。

综上所述，关于日本侵犯商业秘密行为，主要由日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第4至第9项的六种行为构成。这六种行为又分别可以分为不正当获取商业秘密的行为以及正当获取后的不正当使用和披露行为两大类。

我国《反不正当竞争法》第10条中规定了商业秘密侵犯行为，其中包括：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密。

对于商业秘密的侵犯行为，与我国《反不正当竞争法》相比，日本《不正当竞争防止法》

中增加了对于善意第三人的规定和法律适用的规定。基于对《TRIPS协定》的理解，其中提到“自然人和法人应有可能阻止由其合法掌握的信息在未得到其同意的情况下，被以违反诚信商业做法的方式泄露、获得或使用”，可以看出，两国关于侵犯商业秘密的行为的规定都是以《TRIPS协定》关于商业秘密侵犯的内容为基础并进行细化延伸而制定的。

关于两国在第三人侵犯商业秘密行为的规定上的不同，并不是说法律规定的越细致那么该法律就更为完善。

首先，关于两国关于侵犯商业秘密行为都是采用的非穷尽的列举方式，也就是说，无论是中国的法律或者日本的法律，都无法列举所有的不正当行为。判断一个行为是否正当，只有具体到司法实践当中的某一项手段是否正当，通常也应该是根据当时的时代背景，商业伦理结合具体的时间、地点及案情来综合判断的d。

其次，商业秘密保护制度的宗旨在于“制止不正当竞争，维护商业道德”， 也就是说，判断正当与不正当的行为，根本在于商业秘密的价值性上，也就是说商业秘密的所有人为了获得或开发该商业秘密时，花费了相应的努力和精力，从而在市场上占据了一定的优势地位，获得相应的经济利益的回报。而此时如果有竞争者以不正当的手段获取该商业秘密，就可以减少甚至剥夺商业秘密所有者通过自身努力所得来的利益。但只要是竞争者通过独立开发、反向工程等合法途径获得的商业秘密，也可以成为商业秘密的合法所有人。而商业秘密保护制度旨在制止那些通过不正当手段，不劳而获获得商业秘密的行为。

也就是说，如果“没有花费时间和独立的开发商业秘密，那么就是不正当的行为，除非所有人的自动披露或者没有采取合理的措施维护其秘密性”e。

为此，可以认为，日本的法律中，虽然对第三人的事后知晓商业秘密的获得或者披露中存在有不正当的行为，仍然继续披露、使用的行为做了相关规定，但该规定并没有超出《TRIPS协定》规定的不正当行为的范围。

另外，日本司法实践中对侵犯商业秘密认定还有一些值得我国司法实践借鉴之处：

首先，在“接触”认定当中，本着谁主张谁举证的原则，我国司法实践中往往需要原告完成举证责任，即便证明被告有充分的接触机会，有时仍然需要举出具体的证据以完善证据链。然而，在日本司法中，只需要证明接触机会即可，大大降低了原告的举证难度。

其次，同样，日本司法实践在反向工程的抗辩中，被告无需对整个反向工程的过程进行举证，仅需要证明反向工程的可能性即可，当然，此项可能会增加司法鉴定的难度。因此，如果要在司法实践中适用此项，需要我国加强司法鉴定的可靠性和权威性，这同时也是对我国司法鉴定机构提出的更高的技术要求。