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海南省律师职称论文篇一

律师调查取证权研究

摘要:律师对维护当事人合法权益,沟通当事人及公安司法机关的关系,促进刑事诉讼顺利进行方面有着十分重要的作用。律师调查取证权是实现律师功能的重要保障,而律师该项权利在立法及实践中均存在诸多问题,严重阻碍了律师顺利开展工作。为了最大限度地发挥律师的功能,必须赋予律师合理的、更有保障的调查取证权及调查取证请求权。

关键词:律师;刑事诉讼;调查取证;请求权

中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)12-0093-03

律师对证据的把握在很大程度上决定了其为被告人提供辩护的力度,行使调查取证权也就成为律师了解事实、获得证据的重要手段之一。然而中国律师所享有的调查取证权无论是在立法上还是在实践中都存在着很多问题,犯罪嫌疑人、被告人的合法权益很难通过律师的辩护来获得保障,这已成为中国刑事辩护制度的一大缺陷。综观刑事诉讼整个过程,侦查阶段的律师不具有辩护人的身份,他们在为犯罪嫌疑人提供法律帮助时并不享有调查取证权;进入审查起诉阶段,辩护律师可以自行调查取证也因法律规定过于简单、粗疏而屡遭挫折。因此,律师调查取证这一制度从立法上来进行修改与完善已成为当务之急。

一、律师在侦查阶段调查取证权及对策

(一)现行法律并未赋予律师在侦查阶段的调查取证权

根据现行《刑事诉讼法》第37条“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人的同意,可以向他们收集与本案有关的证据材料”可知,只有“辩护律师”才可以收集证据,也就是说在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师因不具备辩护律师的身份是无权直接进行调查取证的,而该阶段律师的工作是在刑事诉讼的各个阶段为犯罪嫌疑人、被告人辩护的必要组成部分,是律师享有完整的辩护权的基础,由于许多证据本身具有时效性,律师若不能在侦查阶段及时进行调查,对于犯罪嫌疑人有利的证据材料在审查起诉之后则可能因错过了取证的最佳时机而无法再取得。虽然《刑事诉讼法》第89条规定,“公安机关对于已经立案的刑事案件,应当进行侦查,收集、调取犯罪嫌疑人有罪或无罪,罪轻或者罪重的证据材料。”因此要求侦查机关在收集证据时坚持客观、全面的原则,对于能够反映案件真实情况的一切证据不管是正面还是反面都要充分收集。但是往往“书本中的法律”与“生活中的法律”还是存在偏差的,侦查机关基于职业利益或者追诉心理,如目前“公检法政绩考核制度”使得“办案机关和办案人员对案件的某种实体结局具有直接的利害关系”,他们自然更倾向于收集与自己职权相关的有罪和罪重的证据,而对于无罪和罪轻的证据却加以忽视。因此,“学术界主流意见一致呼吁赋予辩护律师在侦查阶段以调查取证权,以便及时、有效地收集有利于犯罪嫌疑人的证据,更好地保护犯罪嫌疑人的合法权益。”

(二)律师调查取证时间提前到侦查阶段将面临的问题

尽管现行法律所规定的关于律师在侦查阶段权利不利于犯罪嫌疑人权利维护,但目前赋予律师在侦查阶段的调查取证权的条件还并不成熟,如此势必会面临一些问题。首先,中国目前采取的是职权主义的侦查模式,律师的调查取证权是一种私权利,不具有任何强制性,该权利的行使无奈而任意,相对公权力而言,处于明显劣势地位。因此,当前赋予律师该项权利并无太大的现实意义。其次,就中国目前的法制建设进程来看,很难在短时间内改变现有的纠问式侦查模式,在当前模式下,律师的调查取证行为可能会与侦查的机关的侦查取证行为发生冲突,甚至会招来侦查机关的反感,认为律师在妨碍他们的侦查,因而“加剧收集取证方面控、辩双方的冲突,其实际结果也必将对辩方更加不利。”另外,从经济角度考虑,如果律师在侦查阶段享有调查取证权,将在很大程度上增加犯罪嫌疑人或者相关法律援助机构的经济负担。

(三)赋予律师侦查阶段调查取证请求权

笔者认为,应该赋予律师侦查阶段调查取证请求权,即律师可以申请侦查机关收集或保全有利于犯罪嫌疑人的证据及申请侦查机关组织鉴定、补充鉴定的权利。目前中国立法上对辩护律师的调查取证请求权已有相关规定,但这一权利并未赋予侦查阶段的律师,并且实际操作起来还存在诸多困难。樊崇义教授就曾说过:“中国立法美其名曰,赋予辩护律师一个申请调查权,但这种申请往往是形同虚设,要么只申请无结果,要么对调查的材料和结果不答复,不告知,要么你申请你的,我干我的,根本不予理睬。”究其原因,大致可以从以下几个方面加以分析:首先,相关立法规定过于笼统,只赋予律师这一权利,却没有相应的救济措施,如果要求检察官和法官完全出于自觉和自律来为律师调查取证,在司法实践中根本难以操作。其次,检察机关在公诉案件中是作为与诉讼结果有利害关系的一方主体,因其存在这种与律师自然而然的对立关系,如果要求他们在律师提出取证申请后就保质保量地完成任务并不现实。对此,笔者认为应当赋予律师取证申请一定的拘束力,也就是明确规定律师在侦查机关取证时享有在场权以及相关主体可以拒绝律师申请的具体情形,当律师的请求符合法定条件时,被申请的主体机关必须在审查后立即作出决定并且在一定期限内进行收集、保全。如果侦查机关无理拒绝,则在法定审查期届满后,律师有权向法院提出申请,由法院进行审查决定,要是法院也不受理律师的申请,造成证据灭失或难以取得,辩方可以以此为理由提起上诉。

二、律师在审查起诉阶段、审判阶段调查取证权存在的问题及对策

相对于律师获取全部证据而言,律师自行调查取证大多具有补充性质,但是其所要取得的证据往往是具有关键性的,因此,在审查起诉之后,律师的调查取证权也就显得尤为重要。

(一)辩护律师在审查起诉阶段、审判阶段调查取证存在的问题及法理分析

1.律师阅卷难。查阅案件材料是律师辩护准备工作的一项重要内容,是律师掌握案情的重要途径。按照通常的司法惯例,辩护律师一般可以在开庭审判以前到法院进行阅卷,了解侦查机关所掌握的证据材料,根据《刑事诉讼法》规定,辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书及技术性鉴定材料;自人民法院受理案件之日起辩护律师可以查阅人民检察院向人民法院的移送的起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。但从实践来看律师往往看不到事实的证据,并且在现行社会制度下,主要证据的范畴完全是由人民检察院来界定,“律师阅卷的场所、时间、次数及追诉机关的义务也没有相关的法律予以明确规定,致使律师的阅卷权无法得到有效保障。”检察机关不移送全部案卷材料,本意是限制法官的先悉权,防止法官先入为主,在开庭前就已经形成预审,但同时也给律师的辩护造成了极大困难,使得辩方难以进行有效辩护。尽管新《律师法》关于律师阅卷的范围有所扩大,但鉴于上述问题仍不能全面掌握案件证据材料,问题依然存在。

2.证人及有关单位拒绝作证。根据《刑事诉讼法》第37条规定来看,法律赋予辩护律师调查取证权的同时又给其设置了重重障碍。即在审查起诉之后辩护律师行使调查取证权须征得人民检察院、人民法院的许可及得到被调查对象的积极配合,否则在缺乏国家司法权威保障下即使强行收集到的证据也将在庭审过程中作为非法证据予以排除。就中国目前的社会现状来看,许多单位以损害了他们的利益为由不愿意配合律师的调查取证,老百姓对于律师职业功能价值的认识也存在普遍的欠缺,而且对传统观念中的厌讼观念有着较深的基础,很多人不能把配合律师调查取证看成是维护正义,而是抱着“多一事不如少一事”的思想,或者因当事人与自己有亲友邻里关系,考虑到以后的相处不愿意去得罪人,从而拒绝律师的调查取证。

3.极大的执业风险导致律师不敢取证。《刑事诉讼法》第38条规定,“辩护律师和其他辩护人不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造或串供,不得威胁、引诱他人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定应追究刑事责任。”《刑法》第306条相应规定,“在诉讼辩护人、诉讼代理人伪造、毁灭证据、帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言作伪证的处三年以下徒刑。”这固然在一定程度上遏制了诉讼当事人及诉讼代理人、辩护人有意伪造证据或妨害作证的行为或使上述行为受到法律应有的惩罚诉讼代理,但事实证明,大部分律师因此条款被指控却是基于对律师的一种职业报复。虽然新《律师法》就律师在法庭上的言论设置了豁免权,但对律师取证风险并未作出相关规定。刑事诉讼法改革以来,就有相当数量的律师涉嫌伪证罪被逮捕判刑,其中就有不少属于滥用该条款而枉追律师责任。这就导致了很多律师承担不了这样的风险不敢冒然取证。

(二)完善律师在审查起诉、审判阶段调查取证权的对策

1.建立庭前证据开示制度。为了便于律师阅卷、做好充分的开庭准备,提高律师在法庭上的对抗效力,最有效的途径就是建立庭前证据开示制度。中国刑事诉讼法对律师在审查起诉阶段和审判阶段的阅卷范围有一定的限制,比如在审查起诉阶段只能查阅本案的诉讼文书和技术性鉴定材料。这对律师全面了解控方证据,及时发现侦查取证是否全面、合法,从而决定是否展开调查或请求保全证据、申请鉴定以及做好充分的辩护准备是远远不够的。同样的内容,新《律师法》中有关规定相对来说较为合理,该法第34条规定,“受委托的律师自案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄和复印与案件有关的诉讼文书和案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”很显然,新《律师法》关于律师在审查起诉和审判阶段的阅卷权范围均有所扩大。但在实际操作过程中发现该条仍旧存在不少缺陷,如“与案件有关的所有材料”未说明是否包括司法机关办案所使用的内卷以及审委会记录和合议庭的合议记录等,也没有对“查阅的场所”做出强制性规定。据此,根据国外的实践经验以及结合中国的实际情况来看,在中国建立庭前证据开示规则应考虑以下几个方面的因素:一是证据开示的内容:除涉及国家秘密、涉及不宜公开的侦查技术秘密或可能会给社会公共利益造成损害的证据可以不予展示外,其他所有证据都应该展示。二是证据开示的主体:控辩双方双向开示。虽然我们一再强调辩护方在这方面的弱势地位,但控方实际上也需要在开庭前掌握辩方持有的证据,控方并非被害人的代理人,控方也肩负着维护司法公正的责任,双向开示,同样利于控方全面了解辩方的辩护证据,从而准确、公正的行使控诉职能。实践中有些公诉人为了防范辩护方在法庭上出示公诉方并不了解的证据的攻击,在向法院移送主要证据时也以种种理由为借口,只移送极少部分或干脆不移送,来应对辩护方的对抗,所以确立双向开示原则是很有必要的。三是证据开示的场所:基于大量证据由检察院掌握以及检察院不移送全部案卷材料的情形,证据开示的场所应设在检察院。四是法律责任:对于违反证据开示的情形应给予相应的制裁,否则该规则将形同虚设,而处于弱势地位的辩方无法通过其他途径去救济,当然,辩方违反规则同样应受到制裁。

目前许多省、自治区、直辖市的司法部门都已建立相关的刑事证据开示制度,但从整体上却还缺乏一套全国统一的刑事证据开示规则。“尽管刑事证据开示制度取得了最高司法实务部门以及地方司法司法实务部门的大力支持,但最高司法实务部门对这方面的努力仍然停留在意见(稿)的层面止步不前。”有学者提出“这样一种状态的形成是自发展开的,甚至是改革的无序、缺乏规划的结果。”所以要建立统一的行之有效的证据开示模式,并非只是单纯地模仿和移植西方的理论,而是应当站在当下中国刑事证据改革实践的角度,面对目前各地方自发形成的刑事证据开示改革制度市场,客观地利用这些资源进行比较分析,对其所存在的优劣而整合出一个切合中国实际的行之有效的方案。

2.建立辩护律师调查取证被拒绝后的救济措施。前面我们已经从立法和社会层面分析了证人拒证现象出现的原因。虽然《律师法》取消了关于刑事诉讼法中辩护律师调查取证要经过相关主体同意的规定,这似乎能够使辩护律师的调查取证更为方便快捷,但从实施的现状来看这似乎并不能改变律师“取证难”这一现实处境。为此,有些地方曾尝试通过“调查令”制度来起到促进律师的调查取证权,比如上海市高院就相继出台了《上海法院调查令实施规则》、《关于在执行程序中适用调查令的若干规定(试行)》,此种做法得到了最高人民法院的认可,但其实施效果并不乐观。笔者认为,导致辩护律师调查取证难的根本问题不仅仅在于是否需要“经有检察院或法院批准同意”,而是在中国职权主义侦查模式下,不能把握好律师调查取证权与证人拒证权的平衡。因此,笔者认为,应该从立法上给予律师一定的救济措施,规定对于向单位取证的情况,除涉及国家秘密或有关单位的重大机密之外,只要律师出示有效的律师执业证、律师事务所介绍信、委托人的委托书,任何单位和个人都有配合律师调查的义务。当然,对于哪些是属于“重大机密”应该有明确的说明。而对于向一般意义上的证人特别被害人的亲属取证,则建议辩护律师如果得不到他们的同意,可以不需要强制性地要求他们提供有关证据材料,而是申请人民法院收集、调取。

3.完善相关制度,减轻律师直接调查取证的压力。造成律师因存在极大的职业风险而不敢贸然取证的原因很大一方面在于法律本身的不够完善。如在什么情况下就构成“威胁、引诱证人”的情况没有明显的界定,这就为侦查机关指控律师涉嫌伪造证据罪提供了机会。故笔者认为应该对《刑事诉讼法》第38条和《刑法》第106条规定作出更加明确、更加具有可操作性的解释,以求避免有关机关对律师的任意归罪。

总之,律师取证的被动必将导致其辩护的被动、苍白。完善律师的调查取证权需要立法者立足于中国目前的社会现状从全面、系统地去分析问题、解决问题。由于笔者的水平有限,对于律师调查取证权未能进行全面、深入的研究,仅以期抛砖引玉。

参考文献:

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