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法律毕业生论文篇1

民法是市民社会的基本法

本文对于民法的生存环境―“市民社会”的概念进行了历史的梳理和逻辑的整合,分析了市民社会与国家之间的关系,并且对中国现实环境下的市民社会的状况进行了简要的评述。

在此基础上,论证了民法是市民社会的基本法这一命题。

在社会主义市场经济条件下,确立民法是市民社会的基本法具有重要的理论意义和实践价值。

关键词市民社会民法基本法市场经济

在建设社会主义市场经济的今天,民法作为市场经济条件下的基本法律规范,在实际生活中发挥着日益重要的作用。

然而,在理论界,关于民法的性质仍是一个需要讨论的问题,特别是对于民法是市民社会基本法这一定位,颇有争议。

其中焦点就是如何理解“市民社会”这一西方文化和历史含义极深的概念,以及如何把民法是市民社会的基本法这一定性落实到现实中去。

针对这些问题,笔者拟作一下粗浅的探讨。

一、市民社会概述

“市民社会”是西方文化界和思想界的一个重要词汇,也是一种历史的社会存在。

①要考察民法的性质,就不得不先从市民社会说起,只有对市民社会的历史永远渊源进行全面的梳理,才能对民法的性质作出正确的定位。

市民社会,最初是用来指称古希腊、古罗马的城邦国家的,它与野蛮的落后的社会形态相对应。

而作为一种理论分析的工具,市民社会是十七、十八世纪西方资产阶级革命时期反对封建王权和政治高压的理论武器;作为一种可供比较的社会存在,市民社会是资产阶级革命胜利后,作为与政治实体相对应的私人领域。

历史地讲,市民社会是现代西方民主和法制诞生的摇篮,民法的大发展也是从这一时期开始的。

在这种历史背景下,黑格尔、马克思奠定了现代市民社会的基本理论。

黑格尔在其名著《法哲学原理》中提出了现代意义上的市民社会概念,即由私人生活领域及其外部保障构成的整体。

何增科先生对黑格尔的这个概念进行了较为细致的分析,在这一概念中,市民社会的主体是具体的、特殊的个人和自治性团体。

个人是权利主体和道德意识的主体,而自治性团体则是联结个人利益与国家利益的中介。

从以上的介绍可以看出,黑格尔已经把市民社会与国家作为两个实体区分开来,赋予了市民社会以独立的内涵。

但是,由于黑格尔是从伦理角度而不是从现实的角度来分析市民社会的,没有揭示出市民社会的实体特征,从而也错误地得出了市民社会从属于国家的结论,这也为后来法西斯上台后实施国家极权主义的理论基础,因而多为后人诟病。

马克思在继承黑格尔市民社会的基本观点的基础上对市民社会的概念进行了进一步的修正和阐发。

马克思笔下的市民社会是一个历史的范畴,有时一个分析的范畴。

作为一个历史的范畴,市民社会是人类社会的一个特定的历史时期,即阶级利益存在的社会,马克思特指资产阶级社会。

作为一个分析的范畴,市民社会是“私人利益的体系或特殊的私人利益关系的总和,它包括了处在政治国家 之外的社会生活的一切领域”。

②这样就把黑格尔市民社会的国家因素排除了出去。

马克思认为市民社会最重要的内容是私人的物质交往关系,因而马克思干脆把市民社会定性为社会的经济结构。

③应当说,马克思对市民社会的认识和理解是相当深刻的。

当代市民社会理论是在黑格尔、马克思研究的基础上发展起来的。

当代西方马克思主义者葛兰西认为现代市民社会是制定和传播意识形态特别是统治阶级的意识形态的私人或民间结构的总称,他强调了市民社会在意识形态控制上的重要作用。

而当代最伟大的市民社会理论家要数哈贝马斯了。

他把市民社会分为私人领域和公共领域两个组成部分。

作为社会文化生活领域的公共领域,由于商业化的过度侵蚀,已经失去了原有的社会批判的功能 ,不能再为公共利益的提供一个讨论的平台了,因此,整个社会的精神世界便陷入了危机之中。

他提出用“交往行为”理论来重建人们的生活世界。

④他的这种“公共领域”理论对西方社会影响很大。

美国的柯亨和阿拉托干脆否定了国家与市民社会分离的二元模式,提出了国家、经济和市民社会分离的三元理论,令人侧目。

综合上述理论,有一个共同的特点,即淡化经济在市民社会中的重要性,转而分析其社会文化功能,这与黑格尔、马克思的理论有一定的区别。

笔者认为,这种不同其实很正常。

在黑格尔、马克思时代,正是自由资本主义时期,奉行绝对的市场自由,反对国家干涉,因而经济系统自然地从属于市民社会,而进入二十世纪,垄断资本主义的发展使得国家对经济必须进行干预,这样经济领域的私人性质逐渐模糊,但是市民社会家们一直把市民社会作为一个私人领域来看待,于是就把经济从中分离了出去。

所以,我们应该客观地说,不同历史时期,市民社会的特征是不同的,相应地理论也会有所差别,不同学者在不同时期的观察都有其正确性,都有可取之处。

在对市民社会的历史进行了考察之后,我们有必要下一个现代的市民社会的定义。

在综合各家观点的基础上,笔者认为这个定义是恰当的,即市民社会是指个人、团体按照非强制原则和契约观念进行自主活动,以实现物质利益和社会交往相对独立于国家的非政治领域⑤。

市民社会的基本特点是市场经济、契约原则、自治性团体、公共领域,如果与中国的现实相对照,中国的社会也存在这样一个私人区域,中国的现实状况也具有以上的特征,因此中国社会也是市民社会。

在对市民社会的概念和特征进行了初步的分析后,还要解决一个问题,即国家与市民社会的关系问题、邓正来先生对此有深入的分析。

他认为在历史上出现过洛克式的市民社会决定国家模式,和黑格尔的国家决定市民社会模式。

经过认真的分析,洛克式的理论容易导致无政府主义的泛滥,而黑格尔的观念则会为极权主义开绿灯,二者都有缺陷。

邓先生提出了国家与市民社会良性互动的思路,但如何实现良性互动却是一个难题。

⑥笔者认为,要讨论市民社会与国家的关系,必须放在特定的时期和国度去研究,泛泛而谈是不切实际的。

就中国而言、,目前要构建一个国家与市民社会的良性互动模式,应当从两个方面来做。

首先,在市民社会,要保证市场经济的快速、健康发展,这是保持市民社会自主自立的经济基础;其次,要大力发展民主政治,特别是代议民主制,用马克思的话来讲,它是“国家与市民社会的最重要的政治纽带”。

第三,要培育多元的社会自治团体,作为市民社会与国家之间的缓冲;第四,要建设社会公共领域,特别是新闻媒体要更多地反映民众呼声。

从国家的角度讲,一方面要加强公法制度的建设,对国家政治权利进行严格的控制,另一方面就是国家要转变其职能,把一些大包大揽的事务交由社会团体处理,从而集中精力进行宏观控制,防止市民社会自身矛盾的激化。

显然,这是一个很漫长的过程。

二、民法与市民社会的关系

在对市民社会进行了概括的分析之后,我们对民法的生存环境有了一定的了解。

那么,民法与市民社会是一种怎样的关系呢?概而言之,市民社会的基本特点决定了民法的性质和内容,民法的实施反映了市民社会的基本生活状态。

首先,从语源上讲,“民法”实际上是罗马法中“市民法”的误译,可以看出,民法本身就是市民社会之法。

其次,从历史进程来讲,民法是市民社会之法是一种历史的延续。

在古罗马时期,高度发达的商品经济下诞生了民法,奠定了古典市民社会下的民法原形,也成为后世私法的基础。

在中世纪的封建时期,王权专制、政治黑暗,教会势力膨胀,市民社会失去了存在得到空间,民法也随之隐匿了。

资产阶级革命胜利后,市民社会作为一种既定事实确立下来,民法开始了辉煌的发展。

法国民法典、德国民法典就是这一时期的代表。

进入二十世纪,随着世界经济普遍联系得到加强,民主人权运动的空前高涨,市民社会这一概念早已超越了西方社会的范围,成为一种世界性的社会模式,民法也在世界范围内不断发展。

可见,民法是市民社会之法是一种事实存在。

民法不仅是市民社会之法,而且是其基本法。

第一,民法是市民社会本质特征的反映。

市民社会,作为一个独立于政治国家的私人利益领域,市场经济是其基础和本质所在。

市场经济是以私有制和社会分工为基础的一种经济模式,在人人平等的前提下,人们为了各自的利益而竞争、合作。

在此基础上形成了以私人利益为体系的市民社会,要维持这样一种私人的社会秩序,必然要求有体现市民社会本质特征的法律体系与之相适应。

民法作为调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律体系,以尊重个人独立、平等为前提,通过互利的交易,实践了市场经济的基本运作过程,保障了市场经济利益体系的自洽和完整,所以民法想当然是市民社会的基本法。

第二,民法调整了市民社会的基本社会关系。

市民社会是以独立、平等的个人和自治性团体为主体的社会,个人之间、个人与社会团体之间以及社会团体之间的生产、生活关系构成了市民社会的基干。

民法通过民事权利制度,在法律上保证另外不同主体的地位平等,通过物权、债权制度规范了市民社会的财产关系,通过亲属和继承制度落实了人身关系。

在不同主体之间发生冲突和矛盾时,民法强调用民事协商的方式处理问题,主要以财产的补偿来实现各方利益的平衡。

民法以诚信原则为最高指导,君临一切社会关系,可谓市民社会和谐之尚方宝剑,使得整个社会的良性运转有了最基本的法律基准和道德标尺。

这里,民法是市民社会基本法的性质不言而喻。

第三,民法以保证市民社会的自主自立为基本任务。

市民社会与国家之间要实现一种良性的互动,就必须有相应的法律作为制约机制。

宪法、行政法是规范公权力合理运作的基本法律体系,而民法则是市民社会自我协调发展的基础性法律。

市民社会赋予了每个人以充分的平等、自由,鼓励其进行交易、创造,不仅使每个市民都以饱满的激情进行生产、生活,而且也划定了国家权力界限,从而在一个相对宽松的外部环境下,实现了市民社会的自我管理和自主发展,这就充分体现了民法的基础性地位。

第四,民法以实现个人和社会的全面、协调发展为最终目的。

市民社会是一个私人利益的存在,政治色彩被淡化了,作为理性的个人,追求自己的生活质量和个人的最大幸福便成了他们的基本目标。

每个个人的发展就实现了社会的发展。

民法正是以实现这些目的为其存在价值的。

人文主义孕育出来的民法从其诞生之日起就是个人权利的保护神。

民法高举意思自治的大旗,给了个人以充足的自由空间去行使自己的合法权利,追求自己的幸福。

只有自己才知道自己最需要什么,只有自己才知道自己如何才会幸福。

在民法慈母般的眼神中,每个人都有平等地追求个人幸福的自由,他可以尽己之所能去进行实践、活动,从而激发了人们的最大潜能,整个社会也会水涨船高地向前发展,最终达到个人与社会的全面协调发展。

意思自治是民法的精髓,是市民社会发展的不竭动力。

因此,民法是市民社会的基本法。

三、确立民法是市民社会的基本法的意义

确立民法是市民社会的基本法,在建设社会主义强国的今天具有非凡的意义。

首先,确立民法是市民社会的基本法是发展社会主义市场经济的必要条件。

改革开放二十多年来,中国的经济势力和综合国力的增长举世震惊,而这一切都要归功于市场经济为中国肌体注入了活力。

确立民法是市民社会的基本法,实际上就是要用法律规范确立市场经济的不可动摇的地位。

只有民法被普遍适用,民法精神深入人心,市场经济才会保持稳定快速的发展。

确立民法是市民社会的基本法,就划分了公法与私法,从而实现了市民社会与国家之间的良性互动。

宪法、行政法规范公权力的运作,保证了现代社会中政治权力的恰当配置。

而民法作为规范私人事务和利益的私法,从市民社会内部赋予了人民的各项权利和自由,为市民社会的充分发展提供了必要的法律保障。

这样,公法和私法各就其位,各司其职,实现了市民社会与国家的良性互动。

确立民法是市民社会的基本法,才能实现私法自治,从而实现市民社会的自立自治。

确立了民法是市民社会的基本法,实际上就是以人为本,让每个人都成为自己的主人,这样的社会秩序就是一个让每个人都自立自强,而整个社会也就是一个高度自立的社会实体,那么市民社会的自治便是顺理成章的了,这种社会就是我们所追求的和谐社会。

最后,确立民法是市民社会基本法,才能实现社会主义法治国家的宏伟目标。

对于中国这样一个传统深厚的过国度,法治观念的培育倍感漫长。

确立民法是市民社会基本法,就给每个人的身体里注入了权利和法制的基因。

一个法治昌明的国家必然是一个民法发达的国家,一个国家民法的发展和适用程度基本可以反映该国的法治水平。

建设中国的法治社会,我们就从民法开始。

法律毕业生论文篇2

我国自治条例立法问题

摘要：我国自治条例在文本结构、规范内容、执行监督及立法方面存在缺陷，为民族自治制度的完善及发展，需要对我国自治条例立法存在的问题进行完善。

关键字：自治条例 立法 问题 完善

我国自治条例立法存在的问题主要包括文本结构存在的缺陷、文本规范内容存在的缺陷、自治条例执行情况监督的缺失、自治条例立法上的缺陷。

一、文本结构存在的缺陷

文本结构存在的缺陷主要有：文本结构摹仿《民族区域自治法》的样式，没有独创性;及文本结构设计相关内容存在的缺陷。

具体来说：

自治州自治条例文本结构设计的基本逻辑思路“总则――自治机关――审判与检察机关――经济建设――财政管理――科教文卫――民族关系――附则”，是对《民族区域自治法》样式的模仿，没有独创性。

此外，依据宪法和民族区域自治法的规定，自治州人民代表大会与自治州的人民政府是自治州自治机关;自治州的人民法院和人民检察院是自治州的审判机关和检察机关;将自治机关与人民法院和人民检察院列为一章，是不妥的。

二、文本规范内容缺陷

文本规范内容缺陷主要有：宣示性规范多、重复立法现象严重、立法意图不明确并且不具有操作性、保障两个共同自治民族公民平等权措施的缺失、越权立法和违反上位法。

(一)宣示性规范多

二十五件自治州自治条例设计的总则条款中从第四条开始，大多是宣示性的规范，而且内容基本上与民族域自治法相同，只是表述上有文字上有异，内容上没有本质的区别。

以《延边朝鲜族自治州治条例》第八条和《文山壮族苗族自治州自治条例》第五条的规定为例来说，条款主要规范了两大内容：一是言示性规范，直接来源于《民族区域自治法》序言的有关规定;二是规定了自治州的自治机关对国家所应承担的义务，义务内容来源于民族区域自治法第五条和第七条的规定。

(二)重复立法现象严重

重复立法具体表现在两方面，一是与上位法重复，照抄照搬上位法的有关内容，如：二十五件自治条例有关公民权利的条款内容源自于《民族区域自治法》总则第九条、第十条和第十一条的规定;二是自治州自治条例在相互重复，如：自治州自治条例语言文字方面的规定，主要包括自治机关保障各民族族使用和发展本民族语言文字权及各民族享有使用和发展本民族语言文字权。

治州自治条例相互照抄照搬，内容完全一致，只是分设在不同的条款中。

(三)立法意图不明确并且不具有操作性

具体表现在：(1)对上级国家机关的决议、决定、命令和指示，可以依法变通执行或者停止执行的问题;(2)干部、专业人员和工人队伍建设的有关条款，规定的内容非常原则，立法语言非常模糊;(3)关于民族关系问题，未解决主体、内涵、性质及出现冲突和矛盾时如何处理的问题;(4)附则中的有关条款只有文本意义，没有操作性。

在法规体系中，《宪法》是国家的根本大法，具有最高的法律效力，而自治州自治条例处于法律的底端，主要应解决操作性的闷题而不是再授权。

但自治州自治条例大都在附则中授权自治州政府制定实施办法。

这种立法技术只有文本章义，达不到立法的最初目的。

(四)保障两个共同自治民族公民平等权措施的缺失

在我国的三十自治州中有二十个是单一民族实行区域自治，还有十个是两个民族共同实行区域自治。

二个民族共同实行区域自的自治州，关于自治州州长自治条例中的规定一般为两个实行区域自治的民族的公民都有资格担任州长，可一届任期内只能产生一名州长，两个民族公民的州长资格如何确定，自治州自治条例没有作出规定。

(五)越权立法和违反上位法

(1)自治州人民代表大会常务委员会规定的问题。

首先，关于主任人选问题，宪法和民族区域自治法都作了选择性的规定，即实行区域自治的民族的公民可以担任主任或者副主任。

然而，延边朝鲜族自治州自治条例第十二条规定：自治州人大常务委员会主任由朝鲜族公民担任。

这样对主任人选作排他性的规定，显然违反宪法规定，与其上位法《民族区域自治法》相抵触。

其次，组织法只是对自治州人民代表大会常务委员会组成名额作了明确规定，没有对常务委员会的组成人员的民族身份作限制，也没有比例性规定，具体组成情况视选举来决定。

目前全国人大常委会对这些规定也没有作出扩容性解释。

而大多数自治州自治条例对自治州人民代表大会常务委员会组成人员名额作出了限制性规定。

(2)越权规范了政府组成部门和下级政权机关的组成。

(3)越权规范上级国家机关的行为，具体表现在财政转移支付方面。

《楚雄舞族自治州自治条例》第四十五条：自治机关享受上级财政对自治州计算一般性转移支付系数，比一般地区高五个百分点的照顾。

三、自治条例执行情况监督的缺失

自治条例没有规定对自治条例的执行情况进行监督，包括监督主体、监督对象与内容、监督的方式与手段、监督程序及监督法律后果等，也没有关于违法或不适当执行自治条例的法律责任追究制度及有关组织或者个人对于自治条例实施中出现的违法情况获得救济的法律途径的规定，现有的自治条例的立法状况使自治条例很多内容形同虚设，得不到有效的贯彻实施。

四、自治条例立法上的缺陷

自治条例立法解释提议主体缺乏明确规定，极大地制约了自治条例完善程序的启动，且自治条例立法解释的监督缺乏明确规定。

而自治条例修改程序方面的不足，主要是自治条例修正的启动主体缺少法律规范;自治条例立法修正案的公开和主持机构不明确。

五、我国自治条例立法的完善

针对以上分析，我国自治条例立法在文本结构、规范内容、执行监督及立法方面尚需完善，应修正文本结构;以切实维护民族自治公民利益出发制定条例，避免空喊口号、重复立法、越权立法及违反上位法，设立维护民族自治公民利益的可操作措施;加强对自治条例执行情况的监督;完善自治条例立法解释及修正的程序。

参考文献：

[1]黄元姗：《民族区域自治制度的发展与完善――以自治州自治条例为分析对象》，2012年华中师范大学博士学位论文。

[2]吉雅：《民族区域自治地方自治条例实证分析》，法治论丛，2008年第1期。

[3]杨道波：《中国民族自治地方自治条例立法研究》，2007年中央民族大学博士学位论文。