【摘要】危险犯之扩张不可避免但需以谦抑原则加以节制。而危险“显见可能性”理论应因刑法谦抑原则，为危险行为入罪提供相对清晰的立法上和司法上的客观判断标准。危险驾驶罪立法上的入罪范围即哪些危险驾驶行为应该入罪问题与司法认定标准问题即绝对酒精含量的认定与追逐竞驶“情节恶劣”的认定都由于危险之客观标准的模糊而产生认定困境。通过引入危险的“显见可能性”标准，可在立法上检视出危险驾驶罪已入罪行为虽然具有合理性但范围过窄；在司法上发现绝对酒精含量标准偏离危险的“显见可能性”标准应予修正，并且追逐竞驶之“情节恶劣”性质上应与危险的“显见可能性”标准相契合。

【关键词】危险犯；危险驾驶罪；显见可能性

一、作为危险犯客观标准之“显见可能性”

风险时代为了更周延的保护法益而不得不扩张可罚性之范围，对刑法最重要的影响之一就是从处罚实害犯为主转向对危险犯的强调。此种转向可满足为应对不可测之实害风险而提前介入法益保护之功能需要。正如Herzog所言：“危险刑法不再耐心等待社会损害结果的出现，而是注重在行为的非价判断上，用制裁手段威慑带有社会风险的行为。”[1]然而，从刑法谦抑性原则检视危险犯之扩张，则应对这种从“结果非价”向“行为非价”的处罚阶段前置趋势保持足够之警惕，毕竟刑法之最后手段性要求对危险行为之可罚性只有在其他规范手段包括行政罚规范和实害犯之规范皆无法有效保障法益时方才成立。[2]因此危险犯之扩张应是有条件的高度节制性扩张。在立法意义上，每一项危险犯之设立皆需接受刑法谦抑原则视野下的严格审查，符合从刑法谦抑原则引申的入罪标准条件。换言之，风险社会中的危险无处不在，并非一切生成危险的行为皆需规定为犯罪。一方面人类行为皆具有一定危险性，法律不可能禁止一切产生危险的行为，因此法律规范必定容忍一定危险之合法存在。另一方面，即便作为法所不容之风险，刑事禁止性规范也无需禁止触发其产生的所有行为。特别是随着风险治理的需要和行政管理权之扩张，处罚特定危险行为的行政禁止性规范亦大量出现。然而同样都是出于减少法所不容危险之行为的目的，危险犯罪行为与危险的行政违法行为有何区别？此种区分标准一旦模糊，即存在危险犯滥用之可能性，难以防范以扩大法益保护之名行刑罚权滥用之实。犯罪行为与行政违法行为的之区别的传统观点往往集中在此两种行为质和量的区分，往往认为犯罪相较于行政违法行为，在量上存在重大的损害性与社会危险性，因此在质上具有深度的非难性和责任性；具体到危险行为场域，危险犯与危险行政违法行为之主要区分主要在于其危险性之大小。[3]然而这种观点十分粗糙。一方面，危险性之大小本身仅具有程度上的量的差异，如没有其他更清晰的客观标准，危险犯和危险的行政违法行为之区分仍非常模糊。另一方面，从刑法谦抑原则之基点可见，行为入罪必要性都是针对法益保护而言。而行为危险性之大小与对该种行为的禁止性规范保护法益有效与否逻辑上并无必然联系，因此不宜作为判断法益保护必要性之基准。[4]

也正因如此，借鉴德国刑事理论与实践，可采用相对清晰的危险之“显见可能性”指标（naheliegende Moglichkeit）而非含混的危险性大小作为界定特定危险行为入罪之危险判定标准。也即当行为所造成的对：法益侵害之危险不仅存在且具有“显见可能性”时，对法益保护之现实紧迫性已是箭在弦上，超出了实害犯规范（甚至包括未遂和预备犯之规范手段）和行政禁止规范之有效预防范围，只能通过刑事规范对该种危险行为的单独禁止才能周延对该法益之保护，实现一般预防之目的，此时依据谦抑原则该行为方可具有入罪之必要性和正当性。

当然，“显见可能性”的内涵和判断原则并非一成不变，而是经历了从经验判断到规范进路，最后达致复合标准的延展逻辑。首先，早期“显见可能性”肇始自司法实践之应用和判断，用于确定危险犯之成立，因此其判断标准是依据判决逐渐经验累积归纳的结果，体现出明显的经验论色彩。“显见可能性”的经验判断性质是指其本身之判定与规范评价和价值评价无涉，只是从一般主体出发对危险性所做之事实因果可能性判断。其具体判断又分为两种观点：第一种观点是实害发生的优势可能性（uberwiegende wahrscheinlichkeit）理论，即实害发生之可能性明显高于实害之不生之可能性。[5]此种观点看似采定量的科学性评估进路，但实际上社会事实并不像自然现象般循可量化的必然规律，因此这种标准在多数案例情形下依旧模糊而往往沦为法官之自由解释的范围。[6]于是后期德国法院之判例修正了此种观点，采用了显见风险（naheliegende Gefahr）的表述，这种标准认为危险已不是抽象的遥远可能性（entfernte Moglichkeit），而是从一般经验主体的事后事实判断出发具有高度的盖然性，这种高度的盖然性是指危险已不是可争议的抽象判断，而是在生活经验上的显而易见。[7]而“优势可能性”虽然不是绝对标准，但可以作为显见风险是否存在之结合性参考。这种观点虽然消减了“优势可能性”之绝对僵化性，但其判断基准如Horn之观点，依然囿于相对边界不清的一般主体经验，实际上仍是依赖于法官的具体经验性判断，提供的标准尚不够清晰。[8]

为了提供更清晰的判断指标，许多学者转向规范进路来解释“显见可能性”之具体内涵，即在实害发生之时应对危险之“显见可能性”采规范判断或价值判断的立场。代表性之观点如Schünemann从信赖义务的角度出发，认为危险未转化为实害之原因如不能归结于基于社会需要而产生的可信赖之规范义务，则应认定行为之危险具有“显见可能性”。[9]Demuth同样认为需要对实害未发生之原因进行规范判断，但其判断指标将信赖义务进一步明确为社会为防止实害发生而预先明确之物理与制度义务措施，如果危险行为境况下实害之未发生无法归因于这些义务措施之范围，则可确定“显见可能性”之存在。[10]Cramer将规范性的危险判断观点总结为偶然（Zufall）说。他认为作为可罚性根据之危险应具备非可控性（Unbeherrschbarkeit）的特征，即行为所造成之对法益的危险无论从行为人还是社会规范主体的角度皆无法进行控制和支配，实害之未发生皆系偶然。[11]当然，对是否可以支配或控制风险是一种规范判断，可采用Schünemann信赖义务之准则或Demouth的义务措施标准。当不存在必然的规范性义务之介入控制风险而制止实害之发生，即是偶然。如行为人燃烧濒临他人房屋的柴堆未延及其他房屋或财产物理损失或人身伤害之情形中，如果其原因是由于突然下雨将火熄灭这种偶然因素的介入而非行为人之留意，则从偶然说的角度则该行为仍然具有危险之“显见可能性”，可构成放火罪；但如果此种危险未转化为实害之原因是行为人本身尽密切的注意义务并严格将其控制在不引燃他人财物的范围之内（可信赖义务）或柴堆焚烧场所装有严密的防火势喷淋系统（社会义务措施），则偶然性之不存则可排除危险之“显见可能性”。Cramer带有规范论色彩的“偶然说”一度成为德国司法界所接受的危险“显见可能性”判断指标。[12]规范进路的“显见可能性”观点虽然相对来说提供了更清晰的判断指标，但也并非无懈可击。完全忽视经验进路之纯粹的规范论往往在此问题上得出相对荒谬的结论。[13]如前述放火烧柴的例子，如果在既无行为人之义务性密切关注亦无防火势喷淋系统，只是由于柴火与最近之房屋或财产之间有一定距离的不易燃之沙地而未烧及最近之财产房屋，则从规范论的角度来讲会认为规范上无制止此种火烧行为蔓延的规范义务，因此将此种情形之实害未生归结为偶然性因素，认为危险已具“显见可能性”。而实际上从经验之位置判断由于沙地阻隔此处实害之发生并不具备高度盖然性，造成火灾事故的风险极低，从而使得规范论认定为危险已达致入罪之程度显不合理。

所以危险之“显见可能性”之成立需进行经验性和规范性的双重判断，其指示的内涵为：首先，危险本身即是一种实害发生的可能性，但作为危险行为入罪标准之“危险”不仅要求此种实害有发生的盖然性，而且具有显而易见的盖然性。其次，这种显而易见的盖然性体现为危险使得法益不受侵害的局面产生了显见恶化的的风险危机：即法益之恶化趋势使得法益受损具有高度的盖然性；实害之未发生只能依靠偶然因素的介入。[14]依循此种进路，危险之“显见可能性”的判断标准采取两段递进模式，一是要判断危险的显见性，即危险使得法益产生显见的恶化危机，法益之受损害具有高度的盖然性；二是还需要进一步判断危险的急迫性，即受到实害的盖然性程度之高几乎无可挽回，任何具有规范救助义务的主体都不可预料会必然介入，以致实害之未发生只是侥幸，只能取决于偶然因素的介入。前者之判断需从一般生活经验事实出发结合具体行为模式推断实害发生可能性与未发生可能性之相较大小即优势可能性之判断，并以之为参考确定危险之高度盖然性，从而确定相涉法益是否“显见恶化”。而后者的“偶然”（Zufall）之判断则属于规范性判断，需先明确当危险产生之时，并无一般规范性义务或措施之必然介入可以消除这种危险转化为实害的可能性，危险之所以未能转化成实害，皆因不可预期亦不可信赖之偶然情势的发生。[15]

通过两段轮范式，“显见可能性”的观点为危险犯之成立厘定了一个相对清晰的判断指标，这种指标既符合刑法谦抑原则对危险犯作为最后手段性的限制，也为危险犯罪行为与其他具有危险性的行政违法行为甚至合法行为提供判别依据，为立法论和教义学意义上何种危险行为应入罪即其刑事可罚性根据提供相对明确的严格标准。

除了具有立法原理上的指针意义之外，危险“显见可能性”之标准亦可为具体司法实践中危险行为之入罪提供科学周延的认定指标。当然，对不同类型的危险犯，危险的“显见可能性”标准具有不同的指导意义。传统刑法理论上将危险犯一般分为抽象危险犯和具体危险犯两类，对抽象危险犯和具体危险犯之区分虽然有不同的理论观点，但仍以构成要件说为其主流。这种学说认为：具体的危险犯是以发生危险作为构成要件要素的犯罪；抽象的危险犯虽然与前者一样，也以发生危险作为处罚根据，但它是不以发生危险作为构成要件要素的犯罪。[16]抽象危险犯的客观行为本身即表明了入罪程度之危险的存在，因此“危险”本身勿需作为构成要件因素再行认定。从危险的“显见可能性”角度来说，就是抽象危险犯之规定的行为本身即可推定具有显见性和急迫性的危险，行为本身即是体现危险“显见可能性”的充分客观构成要件要素，因此司法实践中勿需在行为之外证成风险的显见性和急迫性，甚至亦无须考虑否定危险存在之反证的否定犯罪可能性。[17]

二、基于客观标准不明的危险驾驶罪认定难题

危险驾驶罪作为《刑法修正案（八）》新设之危险犯罪，同样存在厘清其“危险”的客观标准之必然需求。目前对危险驾驶罪在立法到司法两个层面上的相关难题，都与危险驾驶罪之客观标准模糊有关。

一方面，在立法上哪些危险驾驶行为应予入罪以及入罪之危险驾驶行为是否合理值得探讨。在我国刑法尚未确立危险驾驶罪之时，在可科行政处罚的交通行政违法行为中已存在大量的对交通安全法益具有威胁性的危险行为，包括从载客超过额定人数、无证驾驶到非法停放等涵盖面极广的危险驾驶行为。但我国立法机构在确定危险驾驶罪之规范性禁止行为时，并未将违反行政规范义务的危险驾驶行为一概入罪，而是仅提取了道路上醉酒驾驶机动车和情节恶劣的驾驶机动车追逐竞驶两种行为确定为危险驾驶罪之罪状，将大量的其他具有法益威胁性的危险驾驶行为仍留给行政禁止性规范调整。一方面这样的做法总体上体现了刑法的谦抑原则，考虑到刑事规范规制的最后性和补充性，仅将少量不得不由刑事禁止性规范加以制止的行为入罪，其立法原则和立法方向具有合理性。然而另一方面，对哪些行为危险驾驶行为应该从行政违法行为提升为犯罪行为，由刑法加以规制，则值得商榷。是否无证超速驾驶行为等其他危险驾驶行为相对于醉酒驾驶机动车行为和情节恶劣的驾驶机动车追逐竞驶行为就缺乏入罪的必要性？大量的危险驾驶罪之立法理由的研究主要集中在刑事政策的角度，[18]认为之所以将醉酒驾驶行为和情节恶劣的驾驶机动车追逐竞驶行为入罪，更多是基于民众和社会热烈关注的程度和行政执法手段捉襟见肘的考虑。然而提升为危险犯的危险驾驶行为除了在刑事政策上应具备合理性之外，在刑法理论上更应该遵从危险犯罪与危险行政违法行为的客观界限标准，达致危险犯应具备的适格性质。这都需要从危险犯理论出发首先确定相对清晰的危险驾驶行为入罪的客观标准进而以此检视当前立法的规定。

另一方面，从司法角度出发，现行危险驾驶罪之司法解释和司法认定亦存在相当难题。我国新设立的危险驾驶罪规定了道路上醉酒驾驶机动车和情节恶劣的驾驶机动车追逐竞驶两种行为，此两种行为在司法认定时由于客观标准之不明确各有其困难之处。一是立法规定道路上驾驶机动车追逐竞驶行为只有在情节恶劣的情形下才构成危险驾驶罪。“情节恶劣”是我国刑法中特有但常用之限制规范方式，本身具有一定的模糊性，既可以是定罪情节，即构成所谓的特定犯罪之“情节犯”的规定属性，也可以是量刑情节，即作为加重处罚之依据。当“情节恶劣”在性质上属定罪情节之时，其本身即可以成为作为客观犯罪构成该当性要件之客观行为的组成部分，也可以成为相对独立于行为之外需另加判断的独立的客观犯罪该当性构成要件要素。[19]因此就驾驶机动车追逐竞驶行为入罪而言，是否“情节恶劣”本身即是入罪之“危险”程度的法定表述性体现，判定和证明了“情节恶劣”就已满足危险之证明要求；还是需要在“情节恶劣”已认定之外另行判定和证明“危险”之存在与程度，“情节恶劣”只是入罪行为之必要组成部分。这个问题在“危险”之客观标准模糊的情形下几乎无从判断。二是就醉酒驾驶机动车而言，我国司法实践中对醉酒驾驶之认定继续沿用《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》的国家标准。且不论该标准在法律层级上之形式合理性，就实质层面，依据该标准，当机动车驾驶者每百毫升血液酒精含量达致0.8毫克即可认定醉酒驾驶，而0.2毫克到0.8毫克之间仅认定为饮酒驾驶，属行政违法行为受行政处罚。纯粹以客观酒精含量指数来推定行为之危险性的司法认定方式虽然符合一定的科学调查依据且对司法确证而言简单便宜，但难免有过于绝对之嫌。[20]如由于驾驶者酒量不同，机动车驾驶人虽仅未达到血液百毫升0．8毫克的醉酒标准值但已不胜酒力、完全丧失安全驾驶之控制能力者，其行为实际上已经是具有相当危险性的醉酒驾驶，但在司法中仍依客观酒精含量数值推定则仅属于酒后驾驶而不达醉酒入罪标准，显见不合理性。因此纯粹以酒精含量标准作为醉酒驾驶行为入罪的绝对认定标准是否符合危险犯理论上之客观判断原则，值得商榷。

三、“显见可能性”标准之具体应用

（一）立法论上作为危险驾驶行为入罪标准

就作为立法原理上的入罪标准而言，前述危险的“显见可能性”标准可作为检视危险驾驶罪立法规定的具体参照。从这个标准出发，道路上醉酒驾驶行为与情节恶劣的驾驶机动车追逐竞驶行为本身确实具有对交通安全法益侵害之显见性和急迫性，具有入罪的理论合理性。一方面，从显见性的角度判断，醉酒驾驶行为对驾驶者之酒精含量要求较高，一般此种情形下驾驶者已完全丧失安全驾驶机动车之判断和控制能力，在行人机动车交织往返之道路上，从生活经验角度判断显然发生交通事故致使实害之可能性远大于不发生交通事故之可能性，相较于一般较低酒精含量之“酒后驾车”对法益侵害之危险的“遥远可能性”，更会造成道路安全的明显恶化危机，具有对交通安全法益之实害的高度盖然性。而情节恶劣的追逐竞驶伴随着无法安全控制的超速驾驶和对道路安全的漠不经心，从一般人经验的角度，也比像无证驾驶、违章停车更容易发生交通事故，具备造成实害之优势可能性，对交通安全法益存在着即刻明显的恶化威胁和显见风险。另一方面，从急迫性的角度考虑，在危险具有如此高度盖然性之情形下，如果任凭在众多行人和车辆通行的道路上醉酒驾车和情节恶劣的追逐竞驶行为肆意发展，危险转化为事故并造成交通安全之实害几乎不可避免，无法合理预期实害结果不会发生；而即使实害没有发生，其不生之原因也无法合理信赖和预计而皆系偶然因素介入所致，比如醉酒驾车或追逐竞驶时所处的道路偶然无车或少车、醉酒驾车者偶然被交警拦下等。所以此两种行为皆具有造成“显见可能性”之危险的性质，对法益之威胁更为显著和急迫，可罚性根据能够通过对危险之显见可能性之论证而理论证成。

然而即便如此，在确定危险驾驶罪之行为表现时，依然要问除了以上两种行为之外，是否其他危险驾驶行为就不具备造成危险之“显见可能性”，也即是否还有他种危险的驾驶行为达到危险的“显见可能”标准而应予立法入罪。首先，不管是国外立法例还是现实经验都表明，影响行为控制能力从而使得驾驶者丧失安全驾驶机动车能力从而造成道路安全危险之“显见可能”的犯因性因素绝不仅限于醉酒。几乎所有其他国家的危险驾驶犯罪行为中，都将药物影响同酒精影响的驾驶行为同等规定，视服用特定药物后丧失控制能力的驾驶行为与醉酒驾驶行为具有相同的危险“显见可能性”而规定为犯罪。经验亦表明，服用毒品和其他精神作用药物皆可导致等同于甚或严重于醉酒所导致的主体控制能力丧失，由此陷入的对道路交通的危险亦等同甚至大于醉酒驾驶行为所导致的危险，其同样具有“显见可能性”。[21]因此受药物影响（包括毒品在内的各种精神药物）而不能安全驾驶行为应与醉酒驾驶行为同样立法入罪。如美国许多州采取的DUI（Driving Under Influence）立法模式，即采取药物和酒精影响下的不能安全驾驶行为规定为一罪的方案，[22]值得借鉴。

其次，除了醉酒驾车和情节恶劣的追逐竞驶行为之外，还存在他种能造成道路交通“显见可能”的危险的行为存在，这些行为亦应该纳入危险驾驶犯罪的规定之中。诸如在机动车道路上反向行驶、在人行道上违法行驶等行为同醉酒驾驶和情节恶劣的追逐竞驶行为一样，应以其造成危险是否具备“显见可能性”为指标进行分别检视和论证，可证成之特定种类危险驾驶行为表明其他规范手段已无法有效禁止此种行为保护交通安全法益，因此达致需入罪由刑事禁止性规范惩罚之程度。例如在许多国家刑法典中皆纳入危险驾驶犯罪但我国仍以交通违规行为处理之在人行道上驾驶机动车行驶行为之判断。首先就危险之显见性方面，从生活经验出发，人行道之专门区隔即是为了保障道路上行人之安全，在人行道上驾车行驶毫无疑问有造成实害之优势可能性，使得人行道之设置及其安全保障形同虚设，发生对行人是实际损害亦有高度之盖然性；其次就从规范角度出发判断危险之急迫性方面可见，人行道之设置和区隔本身就是社会对行人的安全保障设置，而机动车在人行道上行驶本身就是对此种社会规范性安全设置之破坏，此时并无其他可期待或可信赖的义务性措施介入制止此种行为之继续。实害之事故的未发生只是偶然因素如车辆临时缺油或当时暂时没有行人的原因，如果没有这些偶然因素而进行下去，则导致实害事故几乎不可避免。在人行道上驾车机动车同醉酒驾驶机动车和情节恶劣的追逐竞驶行为一样可以通过危险之“显见可能性”证成其入罪必要性，因此未来应在立法时考虑其入罪之可能性。相对而言，也有相当的交通违规行为虽然具有一定的危险性，但在危险之“显见可能性”标准之判断中只要显见性或急迫性两层标准缺失其一，则不应将之纳入刑法规制。如路边违章停车等道路交通危险行为则从经验判断不会致使造成实害事故的可能性远大于未造成实害事故的可能性，不具备危险高度盖然性，既无对道路安全明显恶化的威胁即显见性，即使无偶然因素介入发生事故的可能性也较小，危险之“显见可能性”无法证成。

相成例证的是德国刑法典第315条C规定的危险驾驶罪规定了包含醉酒服药后驾驶在内的在高速公路及机动车道路上反向行驶、停车未保持安全距离等九种严重危险驾驶行为，[23]这值得未来我国该罪之立法进一步借鉴，将具备造成“显见可能性”危险的违规驾驶行为进一步入罪。