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法律本科毕业论文格式范文篇一

论法律实体

摘要：法律 实体是法律体系内部有关主体实体权利和义务规定的法律规范。在实在法律体系内部，在不同的角度出发，可以分成不同的规范体系，如从 内容 出发，可分为权利规范和义务规范;从调整对象出发，可分为私法规范和公法规范，从功能视角出发，可分为法律实体规范和程序规范等等。可见，法律实体和法律程序大体上表达着两种不同的法律功能。一般地说，法律实体表达着通过法律人们可能实现的实体目标，而法律程序则表达着实体目标所能实现的 方法 、手段和途径(尽管就法律实体内容运作的事实而言，任何实体性权利义务只能通过或借助法律程序来实现)。在学理上分别说明法律实体和法律程序各自的内容，是纯粹法 理学 所应关注的基本内容之一。

一、法律实体的涵义

什么是法律实体?这需要从实体这个词谈起。我们知道，实体乃是一个 哲学 词汇，所讲的是世界的基础是什么。在哲学史上，这是一个人言言殊的 问题 。如有人强调物(客观对象)本体论，如德莫克里特;有人强调心(意识)本体论，如柏拉图;还有人强调心、物二元论，如笛卡尔等等。把哲学上的这一概念援用到法律上，尽管有其独特的运用范围，但实体一词的基本含义仍然在其中被保留。特别是在强调法典建构的大陆法系国家，同时也强调法典建设的哲理基础，因此，法律实体和法律程序等基本的法律概念就被在 法学 理论 上特别地突出出来。相反地，在英美法系国家，由于实体性权利和义务本来出自法官的司法判决(特别是在私法上)，因此，尽管在那里有明显的实体法和程序法的区别，但这一区别更多地表现在和法律的技术操作相关的意义上，而不太关注这一区分的哲学基础和观念前提-尽管它在事实上也存在着其 经验基础和观念前提。

那么，究竟什么是法律实体(实体法)?我们先看看权威的解释：它是指“所有法律体系中的主要组成部分及各部门法的主要部分，它是有关特定情况下特别的法律上的人所享有的法律权利和应履行的法律义务的法律……指出一个特别的事项是实体法还是程序法问题常常是困难的”：“实体法包括第一的或事前的权利……还有第二或补救的权利……实体法还包括对人或对物诉讼的权利。”按照这种解释，则几乎涉及所有调整和规定权利和义务关系的法律都是法律实体，从而法律程序就只能剩下最简单、明了的办事流程了。

在我们看来，所谓法律实体，是指法律体系内部用来调整主体交往关系中具有目的或目标性性权利和义务内容的法律。它与法律程序(程序法)是相对应的概念。法律实体构成了法律体系的基础，在一国或国际上的法律体系中，任何法律程序都应围绕着如何实现法律实体性规定而设定和运转。这一关于法律实体的界定，大体可被进一步析解为如下诸方面：

法律实体存在于一国或国际的法律体系中。本来，当人们讲法律体系这一概念时，已经必然蕴含着这一概念的整体性特征和不宜分割的要求，但人类认知的两种基本路向，要么是从个别走向一般，这就是所谓综合的 分析 方法和进路。前 现代 社会 人们的基本思维方式倾向于综合的分析，因此，产生了一批对后世 影响 颇大的“元典”性 文献 。但自从近代以来，特别是19世纪以来，人类思维，越来越倾向于另一种路向，即从综合走向分析(从一般走向个别)的路向。法律学的 发展 也不例外。不但如此，因着分析和实证方法的发展，即使关注整合性问题的法学流派(如价值法学)也在越来越关注通过分析与实证的方法来证明自己的观点，这就是所谓“新的综合”。这表明，分析方法已然成为我们 时代 所面对的法学 研究 最重要的方法。正是从这一视角出发，我们也就不难理解为什么对统一的法律体系，非要分出法律实体(实体法)和法律程序(程序法)来的原因。

当然，问题还远不止于此，如果这种在法律体系内部分出程序和实体来的方法不足以为人们更深入地认识法律，那么，这种区分的意义也就无关紧要，然而，问题恰恰在于没有这种建立在分别基础上的分析，人们对法律的认知就很难进至更深入的地步，因此，对法律实体和法律程序在法律体系内部的分析化处理就有了必要。

在法律体系内部，法律实体所调整的是人们交往行为中所产生的具有目的或目标性性的权利义务关系。我们知道，法律以交往行为中的人们所结成的具有权利义务为内容的社会关系作为调整对象。但人们交往行为中所结成的社会关系，仍然具有目的性社会关系和技术性(手段性)社会关系之分。所谓目的性的社会交往关系，乃是以目的性权利和义务为内容的社会关系，相应地，技术性的社会交往关系，则是以手段性的权利和义务关系为内容的社会关系。这就逻辑地推出了两对四种新的概念-目的性权利和义务与手段性权利和义务。

所谓目的性权利和义务，是指在事实上和法律中作为其他权利与义务之基础而存在的权利和义务，因此，可以称之为母权利(母义务)，法律的其他权利和义务皆因此母权利而派生出来。当然，这里的母权利(义务)有别于作为宪法所规定的基本权利的母权利(义务)，但这绝不是说两者不存在任何关联。事实上，宪法所规定的基本权利大体上是目的性的权利。不论是自由权、平等权、 政治 权利还是 经济 权利、 文化权利，大体上都是目的性的权利。但问题是目的性权利和义务不仅局限于宪法的规定，在其他实体法，如刑事实体法、行政实体法和民事实体法上都存在。这样讲是不是把实体性权利和义务说的太广泛，反而不利于说明实体性权利和义务的基础性和目的性?在我们看来，虽然在理论逻辑上可以把基础和目的用相关核心词汇概括出来，但在 实践的逻辑上，基础和目的本身是广泛的。倘若作为基础和目的的实体权利和义务不广泛，那么，专门为之设计实现手段和技巧似乎就成了多余。

所谓手段性(技巧性)权利和义务，是指为了实现目的性权利和义务而在法律上所设定的在法律体系内部必须具有德、具有技术保障性的权利和义务类型。俗话说：“工欲善其事，必先利其器”，因此，要实现实体法上关于实体性权利和义务的规定，在程序法上设定正当、合理和必要的程序性权利和义务，就显得格外重要。说程序法上的权利和义务是手段性权利和义务，绝不意味着它是附随性的。事实上，倘若缺乏程序性权利和义务的作用，那么，任何美好的目的设计，都只能是一种虚幻而不切实际的海市蜃楼。法律实体权利和义务只有被装置于程序性权利和义务的框架中，才能在程序运作的过程中一步步得以实现。因为重视实体性权利和义务而忽视、甚至无视程序性权利和义务的看法和做法，都是短视的。

实体性权利和义务与程序性权利和义务之厘定，可以更进一步理解法律实体是对于人们交往行为中所形成的以实体性权利和义务为内容的社会关系的调整规范。相应地，法律程序则是对于人们交往行为中所形成的以程序性权利和义务为内容的社会关系的调整规范。严格说来，任何社会关系总是在一定的过程和环节中得以展现的，因此，把社会交往中人们的关系内容分为以实体性权利和义务为内容和以程序性权利和义务为内容两种情形，只是为了在逻辑上进行抽象分析的必要，它并不决定着在人们交往的社会实践中就是如此截然两分的。

还需说明的是，在整个法律体系中，法律实体构成其基础。基础这个词，所讲的是事物的逻辑起点或者根本。它本来是来自 建筑学上的词汇。我们知道，一座建筑的整体重量，最后要落脚到其地基上，地基的承载能力最终地决定着建筑物的结实程度。可以认为，其他学科中所讲到基础一词时，大体上是对这一建筑学词语的引申或比喻。

自基础这一词语的原本意思，我们不难进一步理解说法律实体是法律体系之基础时其所蕴含的基本意含。它是指，法律体系建立的逻辑起点，来自人们对法律实体所规定的内容之追求。尽管像哲学家海德格尔所说的那样，人类永远行进“在路上”，从而人类总是不停地在路上-在程序中寻寻觅觅，然而，当我们进一步追问：人类为什么要在路上寻寻觅觅?人类在路上寻寻觅觅什么……这些问题的时候，一种基础性和目的性的观念就会连带而出。人类在路上的觅求，决不是任何动物的本能活动，而是在高级思维基础上被赋予了独特价值和意义的活动，漫无目的的人类行为不是没有，但在评价时人们常常把其和盲目 联系起来。所谓盲目，其实就是人类行为缺乏目的之引向，从而使人们行为陷入不计成本、为所欲为的恶性状态。

人类日常行为往往是以一定目的为牵引和导向的，至于和理性相关的法律及法律行为，更注重对无目的行为的排斥。法律尽管放任无意义的行为，但它并不特别倡导和全面调整无意义、无目的的行为，相反，作为理性表达的法律，从来是与一定的目的结伴的，反映着人们理性的算计和追求。在有些观点看来，人类的法律并不是理性设计出来的，而是在 自然 演进和社会博弈中脱胎而出的。但是，即使在自然演进中形成的法律，只要经过了社会主体在社会交往中的博弈和筛选，那么，其中理性用意就不言而喻。

如果说所有法律都具有理性算计的特征，从而是具有目的性的存在的话，那么，法律实体更具有此种特征。在法律体系内部，法律实体就是人们理性地对其通过法律而要达到的目的的设计和设定，因此，其他的一切程序性法律规定，一方面，都必须建立在法律实体目标的指引之上，围绕着法律实体规定的内容而设计，另一方面，法律程序的运作也必须以实现法律实体性规定之内容而启动。否则，法律程序的设计和运作就有无的放矢之嫌。

对法律实体的上述界定，大体上说明了人们在建立法律体系时何以需要专门就法律目的做出设计和规定。尽管我们很清楚地知道，法律的实体性内容在实践意义上只能存在于人们在程序中对它的追求，但这绝不意味着我们一旦拥有了法律程序，就同时拥有了法律实体。这正是在法律体系内部，法律实体和法律程序一样存在的正当理由。

二、法律实体与实质理性

人们在法律上设定法律实体的根据，在于通过法律的规定，更好地实现人们所向往的实质正义(实质理性)。近些年来，由于强调程序价值和刑事正义的作用，在我国法学界，不适当地忽视了实质理性的应有作用，从而出现了明显矫枉过正的现象。尽管我们完全同意在法律的世界，形式正义的价值是至关重要的，甚至可以在大而化之的意义上，完全可以把法律世界当成一个用以记载、表达和实现形式正义的逻辑体系，但这并不意味着我们在法律中可以放逐实质正义及其相关的价值追求，相反，正像前文所强调的法律实体和法律程序的关系那样，实质正义永远是法律所关注的目的性内容，形式正义总是为实现它而设计的。

那么，什么是实质理性(实质正义-我们在这里对这两个词是在同一意义上使用的)?大体说来，自从韦伯在理论上把形式合理性与实质合理性两分以来，有关实质理性和形式理性的区分就成为分析社会政治问题的基本逻辑范式，所以，富勒借助之强调在法律上存在着两种道德，即内在道德和外在道德。前者事实上类同于形式正义，因此，他又将其称之为“程序自然法”;后者则类同于实质正义，因此他又将其称之为“实体自然法”。罗尔斯借助之既主张制度的形式正义特征，也强调人们对于制度上之非法规定的非暴力抵抗和良心拒绝这种实质正义的追求。在上述学者的观念中，共同的旨趣是将法律实体的实践价值归结为法律程序价值(形式正义)之外的一种补充性价值。当然，也有例外的学者，昂格尔作为对资本主义法律形式提出挑战的学者，提出了“实质正义”和“形式正义”的概念，强调应重视现代福利国家在法律上对实质正义的试验和追求。

上述 历史 性回顾，并没有回答什么是实质理性。事实上，不同的学者关于实质理性的说明也并不相同。那么，究竟如何理解这一概念?我们想在此引出严存生根据上述学者的论述对实质正义所做的 总结 ：“‘实质正义’概念指的是人们关于事实平等和结果平等的一种价值追求，它与形式正义只要求形式平等和起点平等是明显有别的。这种价值追求对于社会制度特别是法律制度来说，所要求的是制度本身的正义性，按照罗尔斯的解释，指的是它能平等地尊重和保护所有人的自由，合理地分配权利和义务;在规则的适用上，它不像形式正义只是 机械性地追求普遍性，只是要求类似情况得到类似处理，而能进一步要求不同情况区别对待。也就是说，它能作到原则性和灵活性的统一，普遍性、一致性与特殊性、差异性结合。”可见，实质正义事实上是人们站在人类普遍平等的立场上所设定的一种目的性价值追求。在这里，人们所特别关注的是“不患寡而患不均”，人们的基本目的追求是“均贫富、等贵贱”、“无人不均平、无人不饱暖”。可以说，这是在人类历史上所长期存在的一种价值期望，不论在东方，还是西方，也不论在古代，还是近、现代，只要人类存在事实上的不平等，结果上的不公平，就必然存在着有关实质理性的价值呼唤。

具体到法律的世界，则实质理性的价值追求，其实是在法律制定和设计中人们对法律合理性的追求和法律运行过程中人们对法律合法性的反思。从而在外部立场上为实在法律不断走向符合人类价值追求和利益需要规定一个基本的立场和标准，使法律的内在标准永远受到外部标准的有效制约，防止法律的过度形式化和机械化给人类带来的不便。

要进一步理解实质理性，还不得不涉及公平的机会标准和结果标准问题。尽管公平是人类自古迄今所追求的最重要的价值，但如何才算公平?亦即公平实现的外在标志是什么?人们有完全不同的回答，其中两种最有代表性的观点分别是：起点(机会)公平观和终点(结果)公平观。根据这两种不同的公平理念，所创设的制度也不尽相同。

机会公平观倾向于认为：公平的标准不是人们在结果上的等分分配，而是在起点上的一视同仁。这就像田径场上的运动员，在比赛中不可能都取得相同的结果，那样，比赛就毫无竞赛意义，最多只能发挥“友谊第一、比赛第二”的竞赛外意义。但是，比赛的起点(机会)却必须是同等的。人们只能站在同一条起跑线上竞争、比赛。如果不严格统一的起跑线，那么，比赛结果就成了缺乏衡量标准的各说各是。法律上对机会公平的秉持，就是要坚持在和法律相关的交往中人们起跑线的平等，为人们在交往中的竞争统一划出一条“起跑线”。

然而，不难发现的是，这种法律上的机会公平观，至少有如下明显缺陷：首先，它不太关注人们在实际能力上的不平等。即使在 体育 竞赛中，人们在关注机会公平之外，还必须适度考虑实体(结果)意义的公正，因此，在性别上，竞赛往往分为男、女两个不同的组;在年龄上，也往往分为老年组、成年组和少年组。而在诸如举重、拳击等项目的比赛中，还要根据运动员的身体重量参加不同级别的比赛。这显然是出于某种“实质合理”的考虑，它所强调的就不仅仅是机会(起点)公平。法律上更应当如此，因为一部法律一旦制定，所涉及的是在其有效力的时空范围内所有人的权利和义务。但强调机会公平观的主张却忽视、甚至有时可以模糊人们在实际能力上的不平等。人们都知道，一位盲人不可能和一位耳聪目明的人在公路上行走时有真正的机会平等，于是，当我们现实地面对类似的问题时，就不能以机械不变的机会公平观来解决问题，而必须有区别对待(从而秉持某种结果公平)。

其次，机会公平观还不太关注人们生活条件和 环境的差异。在一个法律统治的大国里(有时甚至在那些城市共和国里)，人们生活的境遇并不完全相同，以当代 中国 为例，生活在西部的公民和生活在东部的公民就不可能机会公平地享受法定的权利和义务;同样，生活在乡下的公民和生活在大都市的公民也不可能在同一条起跑线上展开权利和义务的较量。在此种情形下，如果法律仅仅坚持机会平等的原则，那么，对于生活在西部地区和乡村地区的公民而言，在法律上就显然是不平等的。因此，在强调机会公平的同时，结果的公平就在一个大国(有时，小国也不例外)的法律中是必须随时关注的问题，否则，法律便难以推行。

再次，机会公平观也不太关注人们角色的差异。尽管角色差一般是有自制能力的人们在交往行为中自我选择的，但我们知道，在我们这个明显具有“物役”特征的社会里，人们社会交往中的地位和能够实际地享有的权利，往往以拥有的物的多寡来衡量，一旦等价物-货币按“机会公平”的原则成为衡量人们地位、身份甚至个体价值的时候，那么，人们之社会分工和社会角色的差异就显得格外重要。同一个人，只要置身于不同的行业，就可能获得完全不同额的等价物，从而其身份、地位以及在法律上所能实际地享受的权利也就完全不同。可见，如果法律面对这种机会公平明显地无以解决的问题而不加以有效的救济，那么，可以说法律不但不是公平的化身，反之，它简直是不公平的根据。

最后，机会公平观更不太关注事物的变态。机会公平所关注的是事物的常态，相关的法律也只能是对常态下有关问题的规定，但是，我们知道，我们生活在一个变动不拘的社会中，特别是随着 工业 革命的飞速发展和现代 科技 的日新月异，随机性事件会越来越多，人类所面临的随机性问题也相应增长。因此，社会交往关系会因自然或社会的变动而往往呈现出截然不同的内容和特征。因此，要用机会公平的原则无所变更地来解决在我们这个变动社会中所有的问题，往往就显得捉襟见肘，不得要领。因此，要想真正通过法律调整来实现社会正义，除了在法律上必须关注机会公平，从而关注形式正义外，还必须关注结果公平，从而关注实质正义，以便使法律调整能最大限度地实现社会正义的使命。

而结果公平观倾向于认为：真正的公平乃是一种结果的表达，只有结果的公平才能展示公平的意涵。不但如此，人类历史上不断出现的空想家们，每每以结果公平为其价值追求。社会主义也是与结果公平的理想不可分开的。从一开始，社会主义的实践者们就在宪法上强调“各尽所能，按劳分配”的原则，似乎把机会公平和结果公平有机地结合了起来，然而，一方面，这只是社会主义者所追求的分配原则的低级形式，另一方面，我们曾经垂注的“大锅饭”、“公共食堂”制度恰恰表明了社会主义的实践者们对于“各尽所能、按劳分配”这一在一定程度上体现了机会公平的原则之不满，从而是它的一种纠错措施。

机会公平和结果公平分别表达着两种不同的道义，前者明显体现着个体主义伦理学的原则，它强调社会主体的自治。毫无疑问，这是一种有利于激发大众积极性的学理主张和政策措施，从这点讲它是现实的，然而，它的过分行使，也必不可免地会陷入一种形式的理想主义，因为正如前述，它假定人们在能力上都是平等的，或者至少是可以自治的。后者则明显地体现着社群主义的伦理学原则。它强调社会的整体福利和救济。虽然她注意到了人与人之间实际能力的不平等，从这一点讲它明显是现实主义的，但它严重忽视了谁来救济及其地位这个问题。因此，在实践中，结果公平容易忽视每个个体的自治能力，从而容易用领袖的施舍取代民众的自救，并进而将救济者的公平能力神化，于是，结果公平(福利)的正义就往往变成了施舍的正义，于是，我们又陷入另一种理想主义情境中。

可见，不论机会公平还是结果公平，都存在着固有的缺陷。我们在两者中间不可能像“鱼和熊掌不可得兼”时那样，取其重而舍其轻，因为严格说来，它们之间实在分不清轻重之别，因此，对法律实践的决策者而言，重要的使命是如何努力使两者能够各尽所能，而不是取其一而舍其一。法律(立法)是一个国家最重要的决策事务，它要能体现出决策智慧的基本特征。决策智慧针对着学术智慧。前者是综合性智慧，强调决策者能在不同的意见中兼收并蓄、各取所长、取长补短，从而是一种“全面的综合”智慧。而后者是分析性智慧，它强调学术家要在某一个点上深入突破，它就是所谓“片面的深刻”智慧。

把机会公平和结果公平引入哲理的分析，正如前述是为了进一步理解实质理性。从上述分析中我们也不难看出实质理性与法律实体的关系。一方面，在法律中，仅仅有形式理性的规定，不足以全面反映社会的正义要求，因此，通过法律实体反映和记载实质理性的具体要求，就是补救法律过分注重形式理性之机械性、僵硬性的重要举措。这一点，不仅在大陆法系国家的法律上存在，即使特别关注正当程序的英美法系国家，也照例会通过法官的自由心证、自由裁量和判例解释来修正法律形式正义之不足。因此，法律在关注形式正义之外，对实质理性的必要关注和把握就显得特别重要。

就当代法律对实质理性的关注而言，至少在两个方面可以看出其明显端绪，其一是关于弱者人权优先保障原则，从普遍人权保护向突出对弱者人权保护的发展，充分表明了法律从形式理性向某种意义上的实质理性的适度倾斜。尽管弱者人权保护原则在总体上并不妨碍人权的普遍性原则，因为任何人都可能成为弱者，弱者人权保护就奠基于此基础之上。但在实践中，真正弱者的数量总是少数，因此，实践中的弱者人权保护仍然体现着当代法律对实质理性的关注。其二是福利主义的方兴未艾。福利主义原则所体现的也是法律上关于实质理性的价值追求，它通过对强者的高额 税收和国家的统筹作用，对于社会弱者以国家名义上的救济，其实，福利主义政策是弱者人权原则的社会实践模式。它使弱者人权原则变得更有可操作性。此外，在法律上还有许多与实质理性相关联的政策举措，这里不再一一说明。

另一方面，实质理性也不能非规范地存在(尽管在事实上，这种存在我们经常能够见到，例如所谓非规范的“劫富济贫”等，但其没有形式理性的保障，也没有规则所宗，因此，往往是捡了芝麻、丢了西瓜)，而需要统一的规范形式使其得以确保。这种规范性其实就是法律实体的内容。因此，实践中的实质理性，当以实体法律的规范性为实现的法律凭据。可以说，法律实体，就是有关实质理性(实质正义)的法律规范模式。

还需要稍加说明的是，在法律规定和实践中，实质理性和形式理性并不是截然两分的，一方面，两者统一于法律体系以及根据该体系所进行的法律实践活动中;另一方面，作为实质理性的结果公平和作为形式理性的机会公平往往存在着“交叉换位”现象，即结果公平如果换个角度明显具有形式公平的特征，因为它往往不考虑人们的实际贡献;而机会公平有时反倒具有实质公平的意蕴。这就使得法律上关于实质理性和形式理性的规定，从而关于法律实体和法律程序的界定在逻辑上是相对的，而不是、也不可能是绝对的。再一方面，就纯粹实践形态而言，因为实质理性和形式理性间往往存在着“你中有我、我中有你”的情形，因此，可以说法律程序中往往也存在着实质理性，反之，法律实体中往往也存在着形式理性。这样，法律实体、法律程序及其与实质理性、形式理性的关系间就呈明显的立体状态。

三、法律实体的实践价值

以往当我们关注法律程序而相应地忽视法律实体时，其基本的出发点乃是为了说明法律程序比法律实体有更强的可操作性和实践价值。毫无疑问，我们同意这种观点，但这只是在把法律程序和法律实体“完全”割裂的情形下才成立。但即使如此，我们也不能忽视、更不能无视法律实体所应有的实践价值。我们认为，它的价值主要有如下诸方面：

第一， 法律 实体是检视法律合法性的价值根据。这里的合法性，乃是“关于”法律的合法性，而不是“根据”法律的合法性。所谓“关于”法律的合法性是一个和法律的道德价值基础相关联的概念，也是在立法上我们必须考虑的 问题 。在纯粹法 理学 中， 历史 上曾有一些学者将这一问题完全抛除在法理学 研究 的范围，如奥斯丁，凯尔森等，但他们并不全然否定在法律之外的道德判断，比如边沁就在 社会 (学术)分工的意义上把道德判断交给伦理学研究，而把规则判断交给 法学研究。特别是为祸天下的第二次世界大战，更加刺激了法学家对法律中的道德价值追求之重新反思，其中典型是哈特作为 分析 实证主义法学(强调规范分析)的代表，也强调在法学研究中对“最低限度的 自然 法”-法律中的道德价值追求的重视。可见，从当年只强调法律是“主权者的命令”，到如今不否定法律中的价值追求，分析法学也开始重视对法律之合法性问题的研究和探讨。

法律并不是一制定，就当然地取得了合法性，即使在民治政府下，法律按照民主的原则产生，也难保法律必然就合法，所以， 现代 法律在强调多数决定制的时候，绝不忽视少数人的意见，反之，把少数人的意见和建议当作完善法律，清明 政治 的必要外在压力，一旦多数人的法律在 实践中出现了问题，那么，以曾经是少数人的意见和主张来矫正和救济之，就成了法律不断趋近于合法化的最有效的力量。在此意义上讲，法律的合法性是一个在法律的运作过程中逐渐博弈、纠偏和磨合的过程，它的合法性是一种机制，而不是一个定于一尊的法律制度事实。不论在判例法体系中还是在法典法模式下，都存在着如何样使法律合法化的问题。在判例法体系中，如果说法官必须遵循正当程序原则是其对法律程序及形式理性的关注的话，那么，在法官于先例识别之后所做的根据个案的丰富和 发展 ，就显然和某种实质理性相 联系在一起;因此，在那里，实质理性明显地被后置于正当程序。但在法典法模式下，首先所注重的就是实质理性及其法律表达-法律实体，因此，人们按照严格规则模式来追求实质正义。这样，法律就把实质正义置于正当程序之先。不论实质正义先置还是后置，都反映了在人类法制建设上，法律不能不注重实质理性，不追求实质正义。正因为如此，以实质理性为价值指向、以法律实体为表达机制，追求法律自身的合法性是法律存在的根本问题。

第二，法律实体表明根据良法统治的重要性和必要性。如果说法律的合法性基础是一个置于法律之外在的价值目标，从而应被法律实体所特别关注的话，那么，良法则是把这一价值目标进一步化做法律的实践形式和现实样式。

从古到今，思想家们在谈到法律和法制时，总是强调良法的重要性。从孟子主张“暴君放伐论”，到黄宗羲抨击“一家之法”，呼唤“天下之法”;从亚里士多德主张法治乃是“良法”之治，到哈特、德沃金等对法律中道德性(“最低限度的自然法”、“政治美德”)的关注皆表明，不论古人，还是现代人，也不论东方人，还是西方人，对法律之道德价值的追求，对良法的强调，都没有什么区别，他们之间的区别，只在于对什么是良法的回答。

纯粹法理学对于良法的探求就是基于实在法对于人类普遍价值追求和道义力量的逻辑呼应。尽管它不太在意在应然层面谈论这些问题，但即使在实然层面，也要能够通过实证说明注重道德价值的必要。甚至在一定意义上，分析实证法学在规范层面设置了一种新的道德标准-规范自身的道德标准，所以，最早系统论证“纯粹法学”的凯尔森也在最后提出了一个明显具有道德价值意义的范畴-“基础规范”。可见，法学家要躲过对法律的道德价值拷问，几乎是不可能的，问题之在于人们在何种意义上拷问法律的道德价值。

那么，为什么良法-法律的道德价值在法治进程中如此重要?这是因为法律一旦制定，就不是任何个别人的理性，而是在它规制下人们所普遍遵从的理性。在法治情境下，既然法律被凌驾于任何个人之上，成为人们交往行为的“至上”准则，既然“法律就是国王”，那么，神圣的法律必须要以其内在的品质 影响 芸芸众生。其自身的内在品质差，则在它规范和调整下的人们的交往行为就不可能好，其自身的内在品质好，则在它调整下的人们的交往行为也不会差到哪里去。这完全可用一句老话来表达：“上梁不正下梁歪”。所以，孟德斯鸠曾强调：“有两种坏现象：一种是人民不遵守法律;另一种是法律本身使人民变坏;后一种祸害是无可救药的，因为药物本身就包含着这种祸害。”邓小平也曾指出：“……制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法做好事，甚至会走向反面。”

既然法律实体以实质理性为其价值取向和规范 内容 ，则对良法的追求，首先涉及的就是法律实体的内容规定(当然，这绝不否定法律程序中也存在着极为重要的良法问题)。试想，当人们面前的法律充斥、表达着某种特权规定，那么，再好的正当程序设计还能有什么价值呢?所以，马克思深刻地指出：“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想!既然法律是自私自利的，那末大公无私的判决还能有什么意义呢?法官只能够丝毫不苟地表达法律的自私自利，只能够无条件地执行它。在这种情形下，公正是判决的形式，但不是它的内容。内容早被法律所规定。”

第三，法律实体作为实质理性的规范表达，它本身是法律实践的指示灯。法律作为人类调整其交往行为的规范，自始便是有目的的事物。其中法律上所规定的实质理性，正如前文所言，是法律体系中的目的内容。法律中的目的内容，就像在大海上指引船只勇往直前的灯塔。丧失法律实体内容的法律实践，毫无疑问是无多大价值的无的放矢。即使在特别强调正当程序价值的地方和国家，人们通过正当程序所要实现的基本目的仍然是达到某种实质性的正义追求。尽管我们知道实质正义在缺乏 方法 、手段的时候，它过于抽象，难以操作，但这并不意味着实质理性的价值亦不存，相反，一当实现它的相关手段具备，则这些手段只能围绕着、并服务于实质理性的规定。实质理性是法律实践运作的基本目的导向。

强调法律实体之为法律实践的目的之维，其实是和人的存在本质相关联的。人的本质是什么?我们知道，在学术史上，对此有截然不同的回答，如我们熟悉的性恶说、性善说、好利恶害说、“性三品”说、“城邦动物”说以及符号说等等。但在我们看来，以下观点大体上是可以成立的，即人类从其本性上讲，是会在纷乱复杂的事物面前进行甄别选择，并能在此基础上设定目的的动物。其中规范的生活是最能表现人类设定目的行为的，因此，也可以将人类是会设定目的的动物进一步演绎为人类是规范地生存的动物。于是，设定目的的生活和规范地生存在这里就实现了某种逻辑上和事实上的换位。

与此同时，人的算计理性也在表明人的目的性。人为什么而算计?因为人们设定了交往行为的目的。没有这一目的，所谓算计只能是猥琐的工于心计而已，而与现代市场社会所强调的和一定目的相关联的理性算计距离甚远。可以说，法律为人们提供了算计的基本规范标准，而在法律体系中，法律实体又是作为算计方式的法律程序进行算计的目的指向。

总之，在人类的理性生活中，一刻也不能缺少目的导向。如果说法律是人类理性生活的基本标志的话，那么，实体法律就是法律体系中其他内容得以成立的逻辑根据。没有实体法律及其所规定的实质理性这一目的，那么，法律的其他规定就失去了必要的“合法性”前提。只要有法律存在，就会有相关的以实质理性为取向的法律实体。

第四，法律实体在结果意义上最终决定着人们的权利实有状态。法律上的权利尽管和自然权利相比较，是一个实然的概念，但和人们实际所享有的权利相比较，又是一个实然的概念。在法律体系中，法律程序更多地关注的是技巧、过程和手段，正如前述，它本身只能服务于法律实体所规定的目的，从而使法律实体的应然规定有了可以通达的技术手段，使应然的法律权利向实然趋近了一步。为什么说法律实体决定着应然权利的实然样态?

诚如前述，法律实体所规定的实质理性，在基本价值取向上以结果的公平为皈依。虽然就实体法律之整体而言，它所规定的绝不仅仅是结果公平意义上的权利，与此同时，法律自身在整体上作为一种形式理性，作为“事物的法的规定性”的逻辑规范形式和社会实践方式，它不可能不关注到机会公平问题，因此在法律实体中，对形式理性和实质理性，从而也对机会公平和结果公平以同样的重视。然而，人们规定权利的目的主要不在使其永远停留在运作的路上，更在于日常生活中能够实在地享有它、运用它，使法律权利和义务从纸上的规定转化为人们行动中的事实和心灵上的享受。显然，这是法律程序所无法胜任的，因为法律程序不太关注这些问题。于是，对相关问题的解决，只有依靠法律实体。

法律的宗旨，不在于展示人类思维的成就，也不在于给人们提供一种欢乐的游戏规则，而在于对人类交往行为的秩序构造具有实际的价值，在于人们在日常生活中能真正按照法律规定享有权利和履行义务。所以，如何将法律上的“应有权利和义务”转化为人们交往行为中的“实有权利和义务”，就不仅仅是法律程序的使命，而且也是法律实体的功能。法律实体规定何种权利和义务，在程序运作的实践中就会表现出何种权利和义务。所以，人们交往行为中的实际权利享有和义务履行，关乎法律实体规定者甚密。

四、法律实体与司法

在人们的一般印象中，司法活动主要是一个和法律程序关联更为紧密的过程。从而相应地法律实体在司法活动中的应有地位和作用就容易被人们所忽视。但事实上，司法虽然是一个程序性过程，但它的结果并不是、也不可能总是停留在程序过程中。相反，司法的结果，必须要形成具有可操作、且具有实体意义的判决内容，否则，司法的复杂程序和过程就成了耗时费工、无所收效的活动，就是对公共资源的浪费，也是对公民利益的无视。那么，如何理解法律实体和司法的具体关系?我们认为，应从如下诸方面着手：

首先，法律实体作为司法活动的判断准绳。我们在诉讼法上经常会遇到一条原则，即“以事实为根据，以法律为准绳”，一般说来，这里所讲的法律，不是、或主要不是程序性法律准则(当然，如果诉讼请求直接指向程序问题-如 管理相对人诉讼请求行政机关按照法律程序履行对自己 申请事项的答复义务-时，则程序法的规定也是司法判断的准绳)，而是法律实体的规定。我们知道，法律程序主要是一套过程性和技术性的规范设施，尽管它自身有着其实体意义，但就整个法律体系而言，它只有在装置了实体性的法律内容之后，才既能显示出其程序性价值，又能通过程序的运作展示实体性内容与结果。

如果说司法活动必然是和司法程序法相关联的过程的话，那么，司法活动的产出-司法判决在逻辑上就主要是一个和实体法所规定的权利义务相关联的问题。因此，缺少实体权利和义务的规定，对司法活动而言就不知所宗，司法的游戏就只能无果而终，就像足球场上的比赛一样，当我们只看到两队的激烈比赛、对抗和较量，但当其结果(比分)究竟是多少我们并不知情时，比赛给我们留下的就只有遗憾。不表达实体性权利和义务的司法活动及其判决，只让我们看到了司法过程，而看不到司法结果。可以说，就司法实践的事实而言，这只是一种假设，但如果一旦它现实地存在，我们也只能称其为非法之司法了。

法律实体之所以是司法活动的主要判断准绳，就在于它尽可能地规定了在社会交往中人们可能遇到的各种社会关系及其中应当存在的权利义务内容。如买卖关系、典当关系、租赁关系、借用关系、赠与关系、承包关系以及行政管理关系、侵权行为关系等等复杂的社会关系，不可能是程序法所要规定的内容，而应是实体法必须规范和调整的对象。但是，在按照程序法运作的司法活动中，必须依照实体法对于这些关系的具体规定解决和判断在相关关系中所出现的纠纷及诉讼请求。不如此，则诉讼活动的使命就无以完成。

其次，法律实体内容限定了司法程序的运用范围和界限。尽管在所有的公权活动，甚至在所有的社会活动中，司法是最讲究程序的，所以在很多现代国家，程序法的发展往往首先从司法活动中胎生出来。但这不是说在司法活动中，有了程序就可以解决一切，正如前述，司法活动中的一切程序往往是为解决相关的实体性问题而设定的，因此，其每每受制于实体。

我们知道，刑事案件的解决，只能运用刑事诉讼程序法，否则，刑事案件便无以通过司法来解决;而行政案件的司法解决，只能运用行政诉讼程序法(行政诉讼法)，否则，司法也就无以解决管理相对人和行政机关之间的行政纠纷;当然，至于民事案件的司法解决，也只能通过相关的民事诉讼程序法来解决，否则，民事案件也就不能进入司法视野……这些简单的事实都在昭示着一个深刻的道理，虽然在司法过程中，程序具有明显自治的特征，然而，它无时不受实体的制约，可以说，当事人对实体内容的请求限定了司法程序的适用范围。

如上我们只是在较为宏观的层面上说明了法律实体内容对司法程序运用的制约和限定作用，在较为微观的层面上讲，不同诉讼中不同类型的案件，也往往在限定着司法程序的运用范围。例如在民事诉讼中，对实体内容简易的案件，应通过简易程序审理，对破产案件，除了启动民事诉讼程序外，还需要同时启动破产程序;对于疑难案件，还需要运用解决相关案件的程序……在诉讼中，有关涉及未成年人、国家机密以及个人隐私的案件，限定了程序运用中的不公开审理;有关刑事自诉案件，限定了自诉案件程序的启动……这一切都再次说明，法律(案件所涉及的)实体内容，是不同司法程序所启动的事实逻辑根据。也说明，表达实体需要的案件事实总是在限定着不同司法程序的运用。

如上两个方面，都表明的是法律实体之于司法活动的影响和价值，要说明法律实体和司法之间的内在关系，当然还需要对司法之于法律实体的影响加以探讨。所以-

再次，法律实体之为司法活动的完善内容。不同法律 文化中的司法，秉持着不同的司法原则。在英美法系国家，司法的基本原则是按照正当法律程序运转，然而，在正当法律程序的背后，是司法者相关判例法的产出。我们完全可以说，判例或判例法的产出是法官寻求在个案中发现实质理性的过程，同样，判决结果也就是法官对法律实体的贡献(因为在法律程序上，英美法系国家普遍通行议会制定法，尽管法官在司法审判和判决中也在不断完善它)在英美法系的司法中，一方面，先例及其识别具有重要意义。所谓先例，是指“一项先前的关于法律问题的法院裁决。人们承认，一个先例为日后提交法院的同样的或类似的案件的解决提供了基础……按照遵循先例(stare decisis：”让判决持续有效“)原则，法院力图根据通过先例建立的法律原则解决当前的或未来的案件……”事实上，一个先例，既可以是程序性问题的判决结果，但更多的情况下则是实体性问题的判决结果，因此，当法官根据遵循先例的原则进行判决时，其实也是在寻求通过先例获得实体性的法律根据。

由此我们不难发现，事实上，倡导正当程序模式的英美法系国家，是在通过一般性的正当程序，来处理和发现个别案件中的实质正义。因此，尽管正当程序是其竭力强调的圭臬，但正当程序背后的目的却不是正当程序本身，而是发现和个案相关的实体规定性。对此，我们可以进一步通过法官在遵循、识别先例的同时，也在创造后例的事实中发现。

先例识别这个词本身就表明：先例不是唯一的。面对同样的案件，也许存在着多个先例，同时多个先例之间也许还会有明显的冲突。因此，法官需要在多个先例中识别和本案最接近的先例来判决。显然，先例识别在实质上讲，是在众多的先例中寻找和本案最接近的实体内容，这就要求首先，先例自身具有对本案适用的实体内容，其次，倘若在先例中找不到和本案相关的实体内容，或者先例中所规定的实体内容只适用于解决本案的部分实体问题，那么，法官可以根据本案的情况，做出修正先例、甚至推翻先例的新判决，从而使本案判决成为新的先例。显然，这一过程是法官在正当程序法律原则下，通过个案判决发现法律实体的过程。

可见，对于英美法系中的判例法模式而言，重视正当程序绝不是忽视法律实体，事实也许恰恰相反，正当程序模式和原则的运用只是为更好地发现个案中的实体内容，从而进一步为更好地实现法律实体价值奠定了卓越的机制和现实的基础。法官的司法活动，其实就是在正当程序原则指引下，发现个案中的实体规定和内容，从而不断完善、充实法律实体。

与英美法系的上述情形相对，在大陆法系国家，司法活动过程更为关注严格规则的运用，即一般说来，法律的实体内容，已经被“包罗无遗”的实体性法典所规定。因此，法官只是 机械地通过一定程序运用实体权利和义务的规定进行判决而已。然而，一方面，这种情形从来没有阻止大陆法系法官在司法判决中对法律实体内容的完善，另一方面，在19世纪末期、特别是20世纪以来，随着随机性事务的不断出现，法典理性的机械性愈益明显，因此，赋予法官以适度的自由裁量权，同时重新审视判例的价值(在公法领域，一些大陆法系国家甚至建立了判例法制度)，是大陆法系各国所普遍采取的司法改革内容。这表明，除了法典对法律实体内容的“事无巨细”的规定外，在大陆法系国家，也开始明显地关注通过法官的个案判决来实现对实质理性(法律实体)的丰富和充实。

由上述情形可见，司法不是在机械地运用法律实体的规定，而且还在能动地创造着、丰富着新的法律实体，从而使法律实体既在个案判决的结果中得以公正地实现，也在抽象的法律规定上得以不断完善、丰富和发展。

最后，司法最终决定着和个案相关的法律实体的实现内容。我们知道，法律实体之内容的实现，在实践中既可以通过法律主体的用法(对权利而言)和守法(对义务而言)行为来实现，自然，这是一种成本最小，但其收效又最大的实体内容实现方式。也可以通过行政机关的日常执法行为得以实现，不论是行政机关针对特定或不特定事项的主动的、依职权的行为还是其应请求的被动执法行为，都是以实现法律上程序性的或者实体性的权利和义务为己任的，因此，行政及其保障是法律实体内容实现的日常保障方式。

虽然法律实体的实现有如上诸多环节的保障，但司法对它的实现而言尤为重要，因为法律实体内容在司法中的实现才堪称最后的实现。所谓最后的实现，是指通过司法活动，法律实体之内容规定就以人们实际享受或履行的样式存在于主体的生活行为中。为什么呢?

一方面，我们知道，司法是法律运行的最后环节，当人们因为法律上的纠纷而求助于司法时，司法的判决具有最权威和最终的效力。因此，一件纠纷，如果经过了司法机关根据正当程序的审理，就最后地决定了处于纠纷中的主体的实际权利和义务状态。尽管在我们的诉讼制度上，还存在着对司法判决不服的申诉和抗诉制度，但这些还最终要通过司法判决得以解决。当然，至于这种规定的合理性问题更值得再思考。

另一方面，司法活动总是针对两造的个案纠纷而进行的，一般说来，司法不应当处理抽象的、不特定的和涉及范围广泛、主体众多的事件，而只能就有具体当事人存在的、具体的诉讼请求进行审理和判决。显然，司法从一开始就直接介入人们关于法律上权利义务(特别是实体法上权利义务)的争议和矫正这种正义的活动中。正因为司法针对个案的这种具体性，所以，经过司法所判决的案件，直接地、并最终地兑现了主体的权利和义务-因为在最终意义上说，所谓实质正义或实质理性，总是以个别正义的方式存在。尽管存在着逻辑上的普遍的实质正义，但实践中的实质正义只能是个别的。所以，法官对个案的正义判决，在实质上体现了实质正义的现实实践样态。

再一方面，选择通过诉讼和司法方式处理纠纷，对司法者来讲是被动行为，这就意味着它的主动权操在案件双方当事人之手。既然当事人自主选择了司法作为其纠纷的处理着，也就意味着其在选择之初认可了司法处理纠纷的权威。如果两造对司法判决的权威不予认可，则意味着其同时也在否定自身的判断能力和选择过程。这种两造对司法的自主选择，更进一步在逻辑上(而不是事实上)强化了司法判决的最终法律效力，从而也决定了司法之于法律实体最后实现的功能。

还有，司法之所以对实体权利和义务具有最后实现的功能，乃是基于实在法律对于司法的授权。我们知道，司法和立法、行政一样是现代国家普遍认可的三大国家权力。其中司法的基本功能就是决疑解纷。而法律的运行逻辑是：合法—违法—诉讼—裁决。所以，裁决在整个法律运行中本来处于逻辑上和事实上的最后环节。而现代国家的实在法普遍将这一裁决的使命交给了司法。这样，司法就因实在法律的规定而获得了决定法律实体之内容最终实现结果的权力。

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