导语：职务犯罪，首先要明确一个概念“国家工作人员”，刑法第93条规定：国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

职务犯罪如何判定

首先，查办的对象必须是国家机关工作人员。

判断是否属于国家机关工作人员，不是以身份论，而以是否履行国家管理职责来定，即必须是行使国家行政管理权、行政执法权、司法权等职能的人员。

其次，行为特征属于职务行为。

是在行使国家管理权过程中的不作为、乱作为、徇私舞弊。通俗的来说，渎职侵权就是“不该为而为之或应为而不为之”。

最后，从后果看，这种行为导致危害社会的后果，并且达到了一定的程度，造成重大损失。

职务犯罪查处中如何认定“职务、职权、职责”

一、“职务、职权、职责”内涵与发展变化

(一)对有关“公务”概念的理解把握

法律意义上的“职务”，是指组织内具有相当数量和重要性的一系列职位或者组织中承担相同或相似职责或工作内容的若干职位的总和或统称，包括“职权”和“职责”两方面内容。“职责”指职务上应尽的责任和义务，是任职者为履行一定的组织职能或完成工作内容，所负责的范围和承担的一系列工作任务，以及完成这些工作任务所需承担的相应责任。“职务便利”则是指本人的职权范围内，或者因执行职务而产生的主管、经手、管理单位的资金或者客户资金等权力。现阶段，许多情况下，完整理解“公务”的内容，应该是从事管理、任有职务和负有特定职责“三位一体”。

(二)不同历史阶段“职务、职权、职责”发展变化

实践中，在对职务犯罪主体适格的把握认定问题上，无论立法规定还是司法实践均采取了与时俱进的态度，实现了从单位性质论、本人身份论以及“公务论”(即“管理活动”与“领导职务”并存)，到行为人从事“管理活动”、任有单位或者部门领导职务和负有“特定(监管)职责”“三结合”的大跨度发展变化过程。

1.以行为人所在单位性质和行为人个人身份相结合阶段。

1997年刑法修订之前，大体上实行的是以行为人所在单位性质、行为人个人身份为标准，与行为人个人身份性质与行为性质相结合两种方式，来确定其是否为职务犯罪适格主体。突出强调，查明行为人是否具有国家干部身份即可作出其是否为职务犯罪适格主体的确认。

2.行为人从事“管理活动”和任有单位、部门领导职务并存阶段。

1997年刑法修订之后，突出强调查明行为人是否在客观上从事的是“管理活动”和任有单位、部门领导职务。如果从事的是“公务活动”，则实行“两不论”予以认定，即不论行为人所从事的是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体工作人员的法源性“公务”，还是源自国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体所委托的“公务”;不论受委托人员从事“公务”前具是否具有国家干部身份，也不论其是公职人员身份还是非公职人员身份，均以符合职务犯罪主体身份论处。对此，主要应明确三点：一是这些人原来就是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的人员，或者是国有单位为了工作需要临时招聘或者雇用的人员，这些人员不论其被招聘或雇用前的身份状况如何，他们与国有单位只要有了正式的法律关系，即可视其为受委托从事公务人员。二是这些人之所以到非国有单位工作，是由于受某一国有单位的委派。这里的委派是委托和派遣的意思，即是国有单位直接派出并代表国有单位从事管理工作的。他们虽然到了非国有单位工作，但是，国家机关或者原国有单位还保留其国家工作人员或者准国家工作人员的身份、级别和待遇等。当然，此处所说的委派不包括从原国有单位调出变动工作或者原国有单位改制，单位员工重新就业的情况。如果一个人从国有单位调动到了非国有单位，与原单位已没有任何关系，其原来享受的国家工作人员待遇，也不再存在，而是与非国有单位的其他工作人员的身份一样，不属于国有单位委派的人员。三是这些人在非国有单位从事的是公务，而不是劳务或者是技术事务。

3.行为人从事“管理活动”、任有单位、部门领导职务和负有“特定(监管)职责”“三结合”阶段。

当前，对职务犯罪适格主体认定的条件更严、更细，要求国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托人员，都必须是“从事公务”(从事管理活动、担任一定领导职务)外，还要能满足拥有“特定(监管)职责”的要求。这对职务犯罪查处具有重要指导意义。尤其是随着国有公司、企业、事业单位用人机制改革的深化，干部和工人的界限已经打破的大背景下，判断职务犯罪主体适格与否、犯罪成不成立，具体行为是否属于“从事公务”，主要是看其实际从事的工作是否属于“管理活动”以及其是否任有单位、部门领导职务并负有“特定(监管)职责”，且此三个要件需要同时满足。

二、认定“职务、职权、职责”应明确的几个问题

(一)主体之间具有不平等性即领导与被领导、指挥调度与被指挥调度关系

在认定职务犯罪时，“职务、职权、职责”应体现出主体之间的不平等性即领导与被领导、指挥调度与被指挥调度关系。如果行为人只是偶然一次接受平等主体之间民事意义上的委托，经手公共财物的追讨后，不将到手财物归还委托单位的，不宜认为具有刑法意义上的“职务、职权、职责”行为，更不宜认定其构成贪污贿赂类或者渎职类犯罪。

(二)国家事务、政府行政管理权与单位内部行政管理权属性存在本质差异

应正确区分和把握国家事务、政府行政管理权与单位内部特别是全资国有公司、企业、事业单位、人民团体内部的行政管理权属性的本质不同。

1.行政管理权的内在属性因贪污贿赂类犯罪与渎职类犯罪不同而在宽严要求上有明显分野。

尽管贪污贿赂类犯罪与渎职类犯罪的起点都是基于失职渎职等权力滥用，但作为渎职罪适格主体的内在要求更高，其本质就是拥有和实际行使国家公务职权，也即他们必须依法或者受委托行使国家管理的职能。在具体工作实践中，较多地表现为履行国家、政府管理事务，具有国家代表性(体现国家权力或者国家派生权力)和管理公共事务的法律特征，这与贪污贿赂类犯罪主体即使从事国有单位内部行政管理事务也可以视为“从事公务”的情形有着本质差别。因此，渎职犯罪主体适格的认定要求比贪污贿赂类犯罪主体适格认定要求更高。

2.渎职类犯罪较贪污贿赂类犯罪在“职务、职权、职责”特定性和其所承担的义务的强制性方面，亦存在差异：

一方面，从职务犯罪查处实践来看，渎职类犯罪主要是对行为人自身“职务、职权、职责”的单纯违反，贪污贿赂类犯罪则是行为人以失职渎职为手段，牟取个人不法利益;另一方面，从理论上讲，担任某一职务，拥有、行使某些职权的同时，就意味着其必须承担或者负有特定的职责与义务。而渎职犯罪行为人很多情况下所负有的是实施特定积极行为的法定义务，此类义务的直接来源是职务职权或者业务性质，因而带有法定性和一定程度的强制性。而贪污贿赂类犯罪常伴有的失职渎职行为主要是受系统或者单位内部纪律规定或者道德规范等的约束和调整，只有实施了贪污、贿赂、挪用、私分等犯罪行为时，才连同以上行为，追究相关责任。