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关于律师的邯郸职称论文篇一

律师辩护权独立性研究

摘要从现代刑事诉讼结构和律师辩护制度之目的的视角考察，律师辩护制度的设立，不仅在于加强刑事被告人的辩护能力，保障其程序主体地位，更在于通过加强刑事被追诉者的辩护能力，以促进控辩对抗，从而保障刑事诉讼发现真实的程序功能，以维系控、辩、审各自独立互相制约的刑事诉讼结构，并维护现代刑事诉讼保障人权的制度目的，以及建基其上的国家刑事司法的法治国诉求。故而，律师辩护之独立性有其制度基础和制度目的。

关键词律师辩护 独立性 诉讼结构

中图分类号：D926.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2010)12-023-03

一、问题的提出

重庆打黑中打出的律师伪证案即李庄案，应当是2010年中国刑事诉讼实务中最为引人注目的案例，其罗生门般的案情且不去谈论，其中暴露出来的我国刑事诉讼的诸多问题，引起了学界了实务界的广泛讨论。特别是二审中，被告人李庄庭审中突然认罪，导致坚持为其做无罪辩护的律师处境十分尴尬。事后，学界和实务界对于辩护律师是否可以独立于委托的被告展开辩护，也就是律师辩护的独立性问题展开了针锋相对的讨论。特别是著名的刑诉 法学者北京大学陈瑞华教授对李庄案二审的辩护提出质疑，认为在二审期间，被告人已经当庭认罪，律师仍然按部就班的作无罪辩护，是律师的败笔。引来了李庄案辩护律师陈有西的尖锐反应：“我们如果做有罪辩护，那会成为中国法制史上一大污点。”由此引发的关于律师辩护独立性的思考与论战，见诸报端与 网络。

归纳争论的观点主要有三：一是否定说，律师辩护无独立性，因为律师的辩护权来源于被告人，其与被告人之间是代理关系，律师辩护应当从属与被告人自我辩护;二是肯定说，律师辩护有独立性，因为这是基于我国刑诉法及律师法的规定;三是限制说，即认为律师辩护有独立性，但应当要有限度。然而，仔细考察各说立场及其支撑的理由时，不难发现各说之间虽是针锋相对，但却是自说自话，因为各说之间不是在一个平面上讨论律师辩护的独立性问题，有从律师辩护权的来源以及辩护律师与被告人之间的关系讨论律师辩护的独立性，也有从律师如何履行辩护职责讨论律师辩护的独立性，还有从现行法对于律师辩护之规定讨论律师辩护的独立性等等。各种论说不一而足。从中，我们并不能看出问题的实质所在和律师辩护独立与否的基础所在。学界和实务界对此问题如此激烈的讨论，可以看出律师辩护的独立性问题，在当下仍然需要深入的讨论和廓清。作为现代刑事诉讼制度的基本组成部分，律师辩护独立性问题，不仅仅关系到在被告人与辩护律师意见不同时律师和被告人之间如何协调立场、确定辩护中的攻击防御、法官如何采信等等一系列现实的问题，更关系到刑事诉讼程序的正常运转，实有讨论和研究的现实必要性。本文之旨趣，亦是从律师辩护制度的沿革流变，探讨律师辩护制度的制度目的，从而论证律师辩护的独立性。

二、诉讼结构视野中律师辩护

(一)刑事辩护制度的历史沿革

辩护制度在刑事诉讼活动中的出现,以及辩护人的 职业化是法治演进过程中的一个重大 发展。刑事辩护制度一般认为可以追溯到古希腊，在实行弹劾式诉讼模式的古希腊和古罗马斗都存在律师辩护制度。公元1世纪,罗马进入帝国时期以后,原来实行的诉讼代理和辩论的原则,逐渐发展成为律师(advocatus)辩护制度。罗马皇帝对于辩护人的作用论述如下:“首先所有的律师均为他们的诉讼当事人提供保护,以使他们不超越争讼功利所要求的限度,不超越争吵和诅咒的限度,使他们做诉讼所要求做的事情,避免侵害他人。”由此可见，在古罗马看来律师辩护,既可保护诉讼当事人的利益,又可维护诉讼程序的顺利进行。

及至中世纪的封建制 社会,欧洲大陆普遍实行纠问式诉讼。在这种纠问式诉讼中,控诉、辩护和审判三种诉讼职能区分的诉讼结构被控审不分、辩护消亡所取代。刑事被追诉者沦落为诉讼的客体，不再享有与控方平等的诉讼地位，刑事辩护当然不能存在。近代的刑事辩护制度是在18世纪以后随着启蒙思想家的呼吁而重新建立的。尤其是在法国大革命以后,1789年法国的《人权宣言》第9条规定了无罪推定原则,从而为刑事辩护制度的确立提供了根据。1808年法国刑事诉讼法典则确认了被告人享有辩护权的刑事诉讼原则。

(二)律师辩护制度的存续和诉讼结构的演变：理念与制度

当今世界各国无不把辩护权规定为被指控人的首要权利,并且建立了刑事辩护制度,帮助被指控人行使辩护权。被指控人有权获得辩护在现代不仅成为各国国内法原则,而且也成为联合国人权活动的基本原则之一,在一系列国际文件中得以规定。联合国《世界人权宣言》第11条规定:“凡受刑事指控者,在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前,有权被视为无罪。”联合国《公民权利和 政治权利国际公约》第14条第3项规定:“对判定对他提出的任何刑事指控时,人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证:(丁)出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护;如果他没有法律援助,要通知他享有这种权利;在司法利益有此需要的案件中,为他指定法律援助,而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中,不要他自己付费。”这一规定确认了受指控人的辩护权和法律援助权。其实,法律援助权也是为了更好地保护辩护权的实现。1990年联合国《关于律师作用的基本原则》,其中确认的律师辩护制度成为国际刑事司法的准则之一,对各国司法制度的改革产生了重大影响。《基本原则》第1条明确规定:所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。当前,刑事辩护已经成为刑事司法中的一个重要法律职能,辩护律师成为刑事诉讼活动的不可或缺的当事人。可以说,刑事辩护职能的实现程度在一定意义上决定着一个国家刑事法治的水平。

从律师辩护制度的历史沿革看，一方面及至近现代，其理念基础不仅仅在于对刑事被追诉者的权益保障、对于无罪推定原则的坚持和维护，就其大而观之，更在于对于刑事诉讼中国家权力的制约和对法治国的维护。就此而言律师辩护制度虽是衍生于刑事辩护制度，但有其独立的理念基础。另一方面，从律师辩护制度的存续和诉讼结构演变的历史沿革看，律师辩护制度在历史中只存在于控审分离的诉讼结构中。从当今世界主要的刑事诉讼模式看，不论是大陆法系的职权主义模式还是英美法系的当事人主义模式抑或是混合主义模式，都强调并在制度上确立了控审分离，控诉、辩护、审判互相分立并互相制约的诉讼结构。相应的在其刑事诉讼中，也都强调并确立了律师辩护制度。若律师辩护权源于当事人的刑事辩护权，其目的在于保障当事人的诉讼主体地位和人权，那么指派辩护人制度或强制辩护制度及其在当事人无法负担时的国家免费提供律师辩护制度(或如我国的律师援助制度和指定辩护制度)，则表明现代刑事诉讼中，律师辩护制度作为刑事辩护制度之组成，有其独立的制度考量。

三、诉讼结构视野中的律师辩护独立性

(一)律师辩护的公法地位：辩护职能视角下的律师辩护

从律师辩护的功能或其必要性看，乃在弥补被告与国家间实力落差并实现公平之审判。盖因，其一，为在刑事诉讼程序中，以强大 组织为后盾的国家机关，为求真相之发现，得对被告发动侦查程序并得对其采取强制措施，因而被告人较之实力不足为甚;其二，被告的法律知识与国家专职法律人员(检察官)相比亦并不相当，特别是现代法律不论大陆法系或英美法系都越来越专业化，若要求被告人自行辩护，则殊不合人权保障之理念和诉讼平等之原则。但若就此认为律师辩护人仅是被告人的利益代理人，其与被告人之间是纯粹的民事代理关系，其行事的最高准则就是为被告(本人)之利益。据此，利益与不利益完全由被告人自主决定，辩护人之作用仅在于辅助被告达成其目的而已，并无自身独立性，应该如何辩护，完全以被告之意思为准，受其约束，辩护之关系仅是民法上的契约关系。那么，国家在辩护制度之设立时，就不能超越被告人之意思为其指定辩护人或提供免费之辩护人，辩护人亦不得在被告人提出违法却合其利益之要求时拒绝辩护。且照此推演，被告所为无罪者，辩护人为之亦无罪，据此，被告人毁灭自己的证据并成立犯罪，辩护人教授、帮助或共同为之，亦不成立犯罪。显然这种忽略辩护人自主地位及律师辩护制度的公法属性之观点，不利于观察并解释各国现行的律师辩护制度。

其实，在主要的大陆法系国家，普遍认为辩护律师是一立于被告之侧的“独立的司法机关”。从现代的整个刑事司法体系的结构设计而言，辩护律师虽然为被告利益，但同时带有公共利益的色彩，并具有公法机能。盖因律师辩护之功能除平衡被告与国家之间的实力差距和弥补被告人专业知识之不足外，更在于使诉讼程序迅速进行的同时，对真实发现的司法 工作进行监督，并动摇任何不利于被告之判断，保证无罪推定原则在个案中实现，维护整个刑事法的法治国性。而该等公法机能之实现唯借助于并建基于控审分离、控辩平等对抗的现代刑事诉讼结构之中。

(二)诉讼结构中的律师辩护独立性：基于职能分化的分析

现代刑事诉讼控审分离、控辩平等、控辩对抗、控辩审三方分立又制约的诉讼构造，与律师辩护制度之间有着制度上的互动和 联系，并互相促动。

其一，控审分离，法官居中裁判，使得律师辩护成为必须。控诉和审判不再集于一身，刑事被告人得有机会从被纠问的客体地位解脱，并有机会 发表见解影响法官之判断。刑事被告人的诉讼主体地位之确立，要求被告人有权参与任何欲对其做出不利益之处分的程序并发表见解。及至无罪推定原则的确立和人权理念的宣扬，刑事诉讼程序之功能就不仅在于保证个案刑罚实施，更在于借由个案真实之发现而达成的人权保障。在制度上，其不但要求承担控诉职能的检察官必须承担客观义务，更要求对被告人的任何不利益之判断必须经过充分的怀疑和抗辩。至此，刑事辩护成为必须。

其二，控辩平等、控辩对抗，使得律师辩护独立性成为必须。一方面，作为个人的刑事被告人和作为国家代表的控诉人(检察官)之间实力，不论是专业知识还是可利用之资源都相差甚大，若不允许被告人在辩护中寻求帮助，显然不符合控辩平等的要求，且这种不平等将导致对辩护的限制，损害裁判结果的公正性，进而直接损害整个现代刑事司法制度的正义性。另一方面，控辩对抗的展开，以控辩平等为基础，并促进控辩平等的实现，但要保证对抗成为可能，则在制度设置上必须赋予控辩双方同等水平的权力权利配备，那么在国家在庭审之前及庭审过程中可以对刑事被告人采取包括逮捕等在内的一系列限制其自由的强制措施的情况下，若不允许被告人寻求他人之帮助，则所谓调查取证、翻阅卷宗、准备攻击防御等都将落空。那么在庭审中，对控诉人之指控及其所提出之证据，被告人将无法提出有力之质疑，进而无法动摇法官心证形成，遑论有效辩护。此时，法官所采信之证据将不得不仅来自于控诉方，这与纠问式诉讼何异?

故而，控辩平等和对抗的现代刑事诉讼结构，律师辩护成为必须。同时，律师辩护制度的确立，在个案中借由辩护律师的介入，控辩对抗成为可能，控辩平等得以实质落实，控辩平等和对抗、裁判居中的诉讼结构得以维系并正常运行。就此观之，律师辩护制度具有维系整个刑事诉讼结构的功能。据此，若不把律师辩护放置与控诉相对应的位置而不只是被告人的代理人观察，将无法理解此等的维系功能。申而论之，从诉讼结构看，辩护律师之制度功能要求辩护律师具有独立于被告人的诉讼地位，方能承担起其诉讼职能，进而维系诉讼结构之稳定和正常运行。

四、律师辩护独立性的制度目的

(一)对刑事诉讼目的之保障：刑事司法的法治化水平之要求

从制度目的看，辩护律师必须具有独立性。刑事诉讼目的，是指国家进行刑事诉讼所期望达到的、基于对刑事诉讼的基本规律和固有属性的理性认识而做出的预期目标。纵观当今各国因法律传统或法律政策等原因，其刑事诉讼目的并无一般之认识。但不论是消解控辩双方的刑事冲突诉讼目的论，还是惩罚犯罪和保障人权目的论，抑或是实体真实、法治程序和法和平性目的论，都是建立在控辩分离控辩对抗的诉讼结构的基础上。同时，各等诉讼目的之实现，都赖于构成诉讼各方的控诉、辩护、审判在诉讼过程中合法的承担起自己的职能。故而，辩护制度设立之目的，内含着对整个刑事诉讼目的之实现的保障作用。

辩护制度是达成刑事诉讼目的不可或缺的基石，虽然表面上看来，辩护律师仅从被告人利益的片面观点行事，但是，正是因为法律专业的律师的介入，适度调节了被告与国家之间的实力差距，一方面，促成控辩平等，使得控辩对抗得以有效展开，诉讼程序的真实发现之功能得以实现;另一方面，正是因为律师的参与，使得控审的司法行为及整个程序有了一个第三方的监督力量，保障了国家司法程序的正当性(或曰法治国性)，尤其是被告诉讼主体地位、无罪推定原则以及公平审判原则之贯彻。具言之，借由保障被告利益，律师也同时保障了具有公益内涵的法制程序。从个案的 实践看，真是因为律师之介入，辩护职能得以确实履行，控辩对抗与控、辩、审三方制约得以实现，控诉无法裹挟裁判，庭审没有沦为控审定案的过堂会，诉讼才有了实在的基础。就此而言，我们方能理解为何各国均要在刑事辩护中实行指定辩护或类似之制度。盖因律师辩护制度设立之目的，已超越仅对被告人利益之保障的认识，上升到整个国家刑事司法的法治性，乃至整个国家法治水平的层面。正是在这个意义上，律师被看做是“被告在法治国家对无罪推定原则的保证人”。

(二)律师辩护独立性之制度分析：以我国法为样本

故而国家设立律师辩护制度之目的决定了其应当具有独立的诉讼地位：(1)其不得实施任何追诉性质的诉讼行为，固其独立于作为国家追诉的检察官;(2)其不得将个人对刑事被告人刑事责任的判断作为进行辩护活动的准则，故而其独立于实施裁判的法官;(3)其亦不得为追求对被告有利得诉讼结局而不择手段，以至于违背了公平正义原则，故而其独立于被告人。

就我国刑事诉讼而言，《刑事诉讼法》第三十五条：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见、维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”单从这一条看，辩护人之职责不包含任何的追诉要求，独立于控诉一方。

且律师辩护活动之准则乃为事实和法律，而非被告人或犯罪嫌疑人之意志。结合《刑事诉讼法》第三十八条之规定：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”以及《律师法》第二十九条第二款：“律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理，但委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或委托人隐瞒事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。”我们可以看出，相较于被告(即委托人)可以积极隐瞒、毁匿不利于自己的证据，辩护人(辩护律师)则只能消极为其隐瞒或隐匿而不可积极为之，且辩护人不得为委托人(被告人)之利益而为其提供违法服务或为其违法活动提供帮助。盖因辩护律师在刑事辩护中承担着真实性义务，为整个国家司法体制之一部分。就诉讼而言，辩护人制度设置之目的，乃是经由促进个案真实之发现的人权保障。所以，一方面当被告人认罪，而律师发现可认定其无罪的有利事项，亦当为被告做无罪之辩护，而不是迁就被告之意思;另一方面当被告认为自己无罪，而已知所有事项都指向其有罪，那么律师辩护之策略也不能只是顺应被告之要求做无罪辩护，而应当根据既有之事项做出罪轻或减轻处罚之辩护，方是为被告人利益最大化之考虑。因为辩护人所担负的司法机能，已超越简单的民事代理关系。此即为律师辩护具有区别于被告人自我辩护之独立性的体现与要求。

五、结语：律师辩护独立性的界限

综上，律师辩护之独立性，有其制度之要求与目的。仅从辩护律师与被告人之关系着眼，必然无法准确理解律师辩护独立性的制度要求和制度目的，也将会给律师开展辩护活动带来有害的引导，从而影响整个刑事诉讼活动的质量。我们也将无法理解为何要设立指定辩护人制度、法律援助制度以及律师伪证罪等一系列配套制度。国家设立律师辩护制度之目的，既有当今诉讼结构下诉讼职能区分的程序自洽性之要求，也有维护整个国家法律秩序和国家在刑事司法中的法治国之追求，即便是对被告人利益之保护，在当今世界的刑事司法中，也已上升到国家人权保障水平的高度。所以，律师辩护的独立性从诉讼结构看，有其独立的职能和功用;从整个刑事司法体制以及国家法治要求看有其制度要求和目的。唯有从整个的诉讼结构和国家刑事司法体制考量，才能准确把握和理解律师辩护之独立性的制度内涵和制度重要性。

整理

注释：

熊秋红.刑事辩护论.法律出版社.1998年版.第28页.

陈兴良.为辩护权而辩护——刑事法治视野中的辩护权. 法学.2004(1).第19页.

黄风译.意大利刑事诉讼法典.中国政法大学出版社.1994年版.第38页.

林钰雄.刑事诉讼法(上册总论编).中国人民大学出版社.2005年版.第154页-155页，第158页，第149页、第161页，第6-10页，第162页.

叶青主编.刑事诉讼法学.上海人民出版社.2004年版.第42页，第43页.

[德]克劳思·罗科信著.吴丽琪译.刑事诉讼法(第24版).法律出版社.2003年版.第148页.

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