摘 要 认为国家是国有产权归属和流转的民事主体，又是一切产权保护和限制的公权力主体。界定国家主体的双重性，是政府转变职能的关键。认为《矿产资源法》及配套规定中，国家民事主体因代表人委托代理人的授权内容失真而虚位；又因主体虚位而导致国有产权残缺；“有偿取得”探矿权、采矿权的规定又被“经批准取得”所吞噬，招投标取得只是行政特许的程序，都说明应有的民事主体被公权力主体“收购”。提出民事主体地位的确立，是我国矿业体制改革的深水区。改革的法律设置是让《矿业法》独立于《矿产资源法》。

关键词 国家主体，民事主体，公权主体，矿业产权

国家是公权力的主体，是否同时属于民事主体，一直在争议。国家成为民事主体有诸多障碍，最主要的是担忧阻碍政府职能转变：承认国家的民事主体地位，将伴随公权力挟民事主体而任意配置财产权益，最终制约政企分开的改革。但只要深入分析，则恰得其反。当国家的民事主体与公权力主体界定不清，或者根本不认可民事主体地位时，才是国家在公权主体与民事主体之间任意选择的自由空间，是政府无所不能以及公权力缺位和错位的法制环境。本文以自然资源中最重要的矿产资源产权为例，证明国家公权力主体和民事主体并列存在、分别作用的法治意义。

1 矿产资源的产权分析是认定国家民事主体地位的前提

矿产资源归属国家所有，其所有权的国家主体和矿产资源客体都是唯一的。已勘探查明和待勘探查明的量和质都难以准确地统计的矿产资源，囊括成整体性的矿产资源客体，与抽象性的国家主体相对应。这一客观事实并不影响物权法理论关于客体必须是独立和特定的物权原则。

私人探矿权和采矿权取得时，主体是具体的，支配的客体也是特定的。采矿权的设立，是国有矿产资源中某一特定块段资源经市场出让给特定主体支配的确定。采矿权的客体是特定物的矿产，不是种类物的矿产资源。客体由“矿产资源”具体为“矿产”，私人矿产与国有矿产资源有界限明确的分割。探矿权设立时的主体是特定的，客体只能是特定区域的矿产资源。探矿权排他性地支配特定的区域，是对国有矿产资源的他物利用。采矿权的行使将矿产不断地开采成矿产品，是国有矿产资源不断消耗的过程，探矿权的行使是查明国有矿产资源，并不耗竭矿产资源。因此，在物权法中采矿权属自物权，探矿权属用益物权。

探矿权或采矿权，与技术、土地、劳力、设备等组成探矿企业或采矿企业，经过批准后行使勘探或开采活动。这里的企业无论是国有、集体、私营等都显私人性。在取消矿产资源有偿使用的双轨制后，国有矿山企业实行公司制，国家对企业以股权资本投入而不是以矿产资源投入企业。以此区别于国家矿产资源所有权的国有矿山企业与其他矿山企业平等地进入市场活动。

从国家所有权到私人企业行为权，是一系列的权利。这些权利集统称为产权。“产权不是指人与物的关系，而是指由物的存在及关于它们的使用所引起的人们之间相互认可的行为关系”。法律分析时利用产权方法，不仅便于理顺和更好地表述全部权利，而且能直接表明产权内容如何以特定的和可以预期的方式来影响资源的配置、使用。冰岛大学教授埃格特森还认为：“产权方法引导人们注意这样的事实：产权方面的细微变化可以改变经济系统的客观业绩并导致经济增长或停滞。”

把产权问题放在市场结构和国家控制的框架内进行分析，可以依照产权的不同状态将产权分解：产权的归属、产权的流转(变更)、产权的保护、产权的限制等各自独立的层面。矿产资源国家所有权，私人取得的采矿权及探矿权，都属资源产权，是关于物之归属的静止状态的产权，也是确定权利的排他性支配的产权界定。产权人之间权利的流转，包括矿产资源国家所有权出让为私人探矿权、采矿权，以及私人产权在二级市场上的转让等形式。矿山企业设立时的市场准入和进入市场后的监督，是对企业产权行使时的限制。产权的行使与产权的流转，相对于产权的归属而言都处于动态，但两者之间又有根本区别：产权行使是追求资源利用的效用最大化，产权流转是实现资源在市场配置的最优化。产权的不同状态都要寻求产权安全和产权秩序，可宜的规则和外在力是保护产权的有效方法。

2 产权方法能明晰界定国家双重主体的各自功能

矿产资源产权状态的4个层面是相互依存和互为目的的，又分别体现和决定国家主体双重性的客观必要。

2.1 国家是矿产资源产权归属和产权流转的民事法律主体

我国宪法和法律规定，凡矿产资源都属国家所有。这一法定所有权说明：矿产资源的静态归属主体是国家，法律认可国家在矿产资源所有权法律关系中的民事主体地位。国家有直接的资产是民事主体的客观存在，法律认可其资产归属的效力和排他性支配，则使存在上升到法律地位。既然如此，就没有必要怀疑国家应成为民事主体的法律需要。

国家在产权归属的法律关系中是一种静态的所有权，而非产权变更的动态所有权。“国家作为民，事主体，主要是指国家在以国有财产为基础从事各种交易活动而形成的民事法律关系中的法律地位。显然，国家享有所有权或者作为财产权的主体，是国家作为民事主体的前提。”国家在产权变更的矿产资源出让过程中，民事主体的法律地位是所有权价值实现的重要保障。有静态产权归属就必须有相应的产权变更。如果不能明晰界定产权流转以及流转的主体地位，则属于产权残缺。缺少动态流转的所有权是资源流失和浪费的制度性原因，是国有资产不能保值增值的根本所在。这其中除了一般产权不能残缺的理论原理以外，还在于抽象的国家主体对其矿产资源不可能直接去开发利用，必须出让给具体的私人，变更为私人产权，才能实现物的价值和效用。因而，系统地规范国有产权流转的国家民事主体地位更加重要。缺少市场流转的民事主体，只能是市场外的公权力划拨。

认可国家对矿产资源的所有权，就应同时规定所有权流转的系列规则。产权变更的规则和制度安排要具备的1个基本条件就是国有产权的流转应与私人产权平等，而且关键是产权变更的主体地位平等。因为配置的市场不能识别国有产权的特殊性，以平等为基本原则的民事法律也不可能突破公平的法律价值。

2.2 国家是保护产权安全和限制产权行使的公权力主体

国家作为民事主体实现其经济功能，仅在特定范围内的国家所有权这一私权性质方面与其他民事私权并列而且平等。广泛地保护产权和限制产权行使是政治国家的基本任务：以主权国家的社会管理者身份，对国有产权和其他所有私人产权人的多元偏好整合于统一的整体中。无论是国有矿产资源产权还是矿产产权都平等保护。国家的军队、警察和法律等公共物品：是为了保护社会所有成员的自由和安全。为了社会所有人的安全和秩序，又要根据公共利益原则有区别地限制私人的某些自由，防止权利滥用。这就是市场失灵时通过国家管制而实现私人产权的社会化功能，也正是国家主权的公共性区别于民事主体私人性的重要表现。

国家限制是在矿山企业产权行使的动态阶段。矿山企业产权主要是资源产权、投资产权、知识产权、行为产权等组成。其它产权帮是自由的，钻探、开采活动的行为产权必须是国家批准授予的。国家相应职能机关根据法定标准，对矿山企业设立时的资质进行严格审查，决定其是否准予设立矿山企业行使对矿产的勘探或开采活动的自由权。这就是行政许可中的行政特许设置，能够设立矿山企业并进行勘探或开采活动的，是国家特许权的授予。特别之处在于批准前的权利禁止，批准时的审查严格以及批准后的始终监督。严格的限制是由矿山企业行为活动的功能和社会性联系决定的。矿山企业行为尤其是矿产的开采在资源破坏、生态环境影响、矿山安全等方面涉及到本代人和代际人的利益，当私人成本小于社会成本，给社会他人造成损害并难以补救时，严格限制的事先控制则阻止了这种损害。

3 中国矿产资源法几乎没有认可国家的民事主体地位

3.1 国有静态产权的国家民事主体虚位

《矿产资源法》第3条规定：“矿产资源属于国家所有，由国务院行使对矿产资源的所有权”。该规定明确了矿产资源的法律地位以及法律关系。由国务院代表国家行使民事权利，但代表人是国家最高行政机关，没有也不可能将国务院的权利能力转化为行为能力而直接实现所有权，必须有代理者为代表人实现所有权。这在《矿产资源法》中没有解决。

《矿产资源法实施细则》第3条规定：“国务院代表国家行使矿产资源的所有权。国务院授权国务院地质矿产主管部门对全国矿产资源分配实施统一管理。”实施细则为解决法律中的遗留问题而授权于行政主管部门。然而，根本不能达到法律的目的。国务院所代表的内容是所有权，权限范围是产权的归属和产权的流转。代表人授权于行政主管部门的授权内容是管理权，权限范围是产权的保护和产权的限制。授权内容与代表内容的脱节，致使法律法规的规定以及根据规定的实施，都是体现为产权限制的行政许可证代替产权流转后产权归属的产权登记证。这样，国家所有权主体因代表权内容的断裂而虚化，寻觅不到实际的所有者。

3.2 缺乏国有矿产资源的产权流转

《矿产资源法实施细则》第6条规定了探矿权、采矿权的含义。其中“采矿权，是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得矿产品的权利”。所有的相应法律法规及其规章都是按照这一规定，该规定表以下2两点。一是采矿权具有资源产权与企业行为产权的双重性。采矿权既是确认矿产归属的私人产权，又是市场准入后设立的企业的直接开采权。实质上，是抹掉了私人产权的采矿权设立，也就是省略了国有产权的流转。二是采矿权是从矿产资源直接到企业产出的矿产品。采矿企业直接开采国家的矿产资源，不是开采产权流转后的私人矿产。从国有矿产资源到私人矿产品之间缺少了“矿产”界定的实质，即绕过了国有产权的流转。这2个方面殊途同归，都说明国有产权残缺。国有资产不能通过市场交易实现所有权价值是国有资产流失的通道。产权残缺的根本原因是流转的民事主体虚位。

在法律规定中，也是禁止流转的。《矿产资源法》第42条规定：“买卖、出租或者以其他形式转让矿产资源的，没收违法所得，处以罚款”。国家所有权客体作为禁止流通物，立法背景是多方面，但主要的仍然是民事主体难以到位。

3.3 即使产权流转也不是民事主体的行为

《矿产资源法》第5条规定：“国家实行探矿权、采矿权有偿取得制度”。有偿取得所形成的制度应该是市场规则制度，在市场上平等、公平竞争，出让主体也是平等的民事主体。但是，该法第：3条规定：“勘探、开采矿产资源，必须依法分别申请，经批准取得探矿权、采矿权”。“有偿取得”与“批准取得”是完全不同的。前者是市场民事行为，后者是市场外经行政许可划拨的行政行为。究竟是如何取得?《矿产资源法实施细则》第5条规定：“必须依法申请登记，领取勘查许可证，取得探矿权；开采矿产资源，必须依法申请登记，领取采矿许可证，取得采矿权。”这说明探矿权和采矿权的取得都是行政公权力配置的，没有市场交易的表现。法规规定行政许可取代市场配置，诠释了取.得探矿权、采矿权的性质。

《矿产资源勘查区块登记管理办法》第16条规定，“探矿权可以通过招标投标方式有偿取得…”登记管理机关组织评标，采取择优原则确定中标人。中标人缴纳本办法第12条、第13条规定的费用后，办理登记手续，领取勘查许可证，成为探矿权人。《矿产资源开采登记管理办法》第13条关于采矿权的取得与探矿权取得方式相同。这些规定中，招投标的民事方式只是公权力者的行政行为的表现形式。决定中标的主体是公权力机关，确认中标的是行政许可方式。这在我国《行政许可法》第53条规定更是以“决定”方式确定：“行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定“…行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件”。

违反产权流转交易要求的令其承担行政责任而不是民事责任。《矿产资源开采登记管理办法》。第：21条规定：“对未按期缴纳采矿权使用费和价款的，由登记管理机关责令限期缴纳，逾期仍不缴纳的，.由原发证机关吊销采矿许可证”。吊销证照属《行政处罚法》第8条规定的处罚种类，且属比较严重的处罚。用行政处罚的方法惩罚民事违法行为，行政主体取代民事主体的权力越位和错位，是公权力侵害民事权利的路径。

4 制订《矿产资源法》与《矿业法》是界定国家主体双重性的制度安排

取得探矿权、采矿权时以行政许可证取代物之归属的产权登记证，需要单独而严格审查批准的矿山企业特许又被招标、投标的程序替换。如此的权力设置是一团乱麻。有学者认为这是资源产权与企业产权未能分开设立的原因，依法确认的市场准入资格和经营范围，同是否有权占用非自己所有的物质资源，完全是两回事。例如，在西方市场经济国家，核准矿业公司登记注册和授予指定矿区采矿权，理所当然地是2个程序；在中国，核准房地产公司登记注册和授予指定范围国有土地使用权，人们也并没有混为一谈，唯独在中国的矿业领域，在典型的计划经济体制下，长期把这两者混为一谈。其实，资源产权与经特许的企业行为产权混为一谈，还不是实质，其根本原因是矿产资源产权的主体被行政特许主体“收购”，多元主体的功能由单一主体承担。这样，行为交织的紊乱局面是必然的。

资源产权归属与流转的民事主体缺失，是我国改革中真正的深水区。改革中的行政机关并不愿意成为平等的民事主体。而且，矿业制度的改革又不同于政府主导的自上而下的其它改革，它属一定程度的自下而上的改革。正如学者所指出的：“如果说中国自然资源管理制度长期处于中国经济向市场经济渐进的死角，那么矿业是这个死角最顽固的堡垒”。

攻破顽固堡垒的首要问题是科学界定国家主体的双重性，认可国家在财产权上的民事主体地位。“主体地位和资格的开放应是整个民法典成为开放型的基础。从德国民法典至今的100年左右的发展，充分说明了将民事主体资格仅限于自然人和法人的不足。《民法通则》起草时就有第三主体的争议，《民法通则》通过17年的历史证明了主体资格开放是必要的”。体制的改革和法律的开放是国家民事主体认可的动力。

矿业制度改革开放的法律安排要从立法资源上着手，将产权归属和产权流转的私法性《矿产资源法》制定成一部单一的财产法，不再承担社会管理的立法功能。界定、保护、限制矿产产权行使的公权力社会管理法独立出来，制定一部主要是管制矿业行业行为和规范行政权力的《矿业法》。在《矿产资源法》中以“矿”与“产”为基本对象，在《矿业法》中以“业”为主要内容，并完成以资源管理为主向以产业管理为主的转变。分别立法是认可和界定国家主体双重性的长效机制。

矿业法独立出来是各国的通行做法，无论是矿产资源随土地私有的国家还是始终公有的国家，大都对矿产的勘探、开采制定了专门的矿业法，《波兰地质和采矿法》第13条规定：“民法中与权利使用有关之规定亦适用于采矿使用权”，矿业法中规定财产权由民法调整。《日本矿业法》第4条规定，“本法律所谓之 ‘矿业’系指矿物的钻探、采掘及以此相关的选矿、冶炼和其它事业”，法律规定了矿业法不调整产权归属和流转。只有前苏联国家是财产法和管理法诸法合体，但在解体后的许多国家着手矿业管理单独立法。如吉尔吉斯斯坦1997年6月24日批准了新的《矿业法》，取代了1992年颁布的《矿产资源法》。因此，中国仅仅修改现行《矿产资源法》，是不能从根本上矫正公权力主体在矿业管理中错位、缺位以及官矿勾结的法治偏向的，必须打碎现行《矿产资源法》，以分治为目标，重新构筑法律框架，才有希望实现矿业制度的法治。