在现代民事诉讼中案件事实已不是传统诉讼中的“非黑即白”的状态而是呈现出非常繁杂交错的状态。这就要求在民事诉讼中不仅要对各种法律关系的事实存在与否进行判断，更需对其存在状态作出细致的证明。因此民事诉讼中的证明责任及其分配问题就显得尤为重要。如果说证明责任是整个民事诉讼的核心，那么证明责任的分配便是核心中的核心。

虽然我国民事诉讼中的证明责任的分配体系是以法律要件分类说为理论基础的，但法律要件分类说过于偏重于法律条文的结构分析，而无法顾及这种配置是否完全能体现法律对公平或权利救济上的价值。随着现代社会新类型案件的大量产生，凭借它们将越来越难以确保对这些新案件也能够实现对举证责任的公平分配，事实上，越来越多的案件需要具体问题具体分析。为此，笔者认为，在立法及司法审判实践中，在采用法律要件分类说不能获得公平正义的结果时，应借鉴其他学说与经验，以法律要件分类说进行修正。

（一）对“谁主张，谁举证”这一证明责任分配原则的思考

我国《民事诉讼法》第64条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。该规定被认为是“谁主张，谁举证"这一原则的法律依据。“谁主张，谁举证"这一说法在我国理论界和实务界有较广泛的影响。该说法表面上看起来有一定道理，但仔细分析，该说法是不确切的。

首先，不能把主张方简单等同于民事诉讼中的原告，也不能把“不利的诉讼后果完全等同于败诉。在诉讼中，原告起诉自然会有诉讼请求，也就是有主张，所以会成为主张方，但并不是只有原告会是主张方，如果被告为了使法院不支持原告的诉讼请求，提出一些权利妨碍事实或权利消灭事实，而其主张的事实又属于一个新的独立的法律规范，那么此时，被告也是主张方，其应该承担相应的举证责任。另外，在诉讼中，主张的各种法律事实很多，有一些不完全与败诉相关，只是与一定的不利诉讼后果相关。何况败诉本身就不是一个非常准确的法律概念，诉讼中如果存在几个诉讼请求，部分诉讼请求得到法院支持或某个诉讼请求得到法院部分支持的情况是经常发生的，对于这种案件后果来说，很难用败诉和胜诉来描述的。再说，诉讼中还存在一些争议的事实属于程序性事实，其能否得到法院支持和认可只是产生程序上的法律后果，与败诉和胜诉无直接关联。

其次，正确理解“主张”的含义，不能简单的把否定者的否定看成是一种主张。如果把否定者的否定等同于主张，那么也就意味着否定者针对主张者的主张提出的相矛盾的主张必须由其承担举证责任。此时，针对同一待证对象，否定者与主张者同时被分配了举证责任，当主张者和否定者都不能使法官产生心证确信时，法官将无法作出裁判。所以，正确理解“主张”的含义至关重要。我们既要立足争议实体权益，以一方提出的事实内容能否使争议实体权益发生独立的、不同于对方所追求的裁判效果为准，如能发生，则构成一个独立的事实主张，否则不构成，又要立足争议事实，以一方提出的事实内容能否足以否定对方的事实为准，如能否定，则构成一个独立的事实主张，否则不构成。在一个具体民事诉讼案件中，最初由某方当事人提出的原发性主张是很容易识别确定的，因此在确定主张的范围时，应着重考虑第一个主张之后的情形，既要避免盲目扩大主张的范围，将非主张当作主张，如不能将单纯的反驳或否定当作主张1，又要防止错误地限制主张的范围，把主张作为非主张或把几个不同主张看做一个主张。只有这样，才能避免对“谁主张，谁举证”产生歧义理解以致于得出双方当事人对同一事物从正反两方面都承担举证责任的矛盾结论。

最后，对“谁主张，谁举证”予以明确化和具体化，解决原告和被告各自就哪些事实负举证责任问

题。仅仅解释清楚“主张’’一词的含义并不能解决举证责任分配问题，需要在法律上明晰对于什么样的“主张’’当事人应当承担举证责任。

（二）对完善我国民事诉讼举证责任倒置制度的思考

我国目前对举证责任倒置的规定限于民法。《适用民诉法意见》第74条实际上是对该意见颁布之前主要实体法相关规定的汇总，以方便执法。立足该规定，笔者认为，我国举证责任倒置在经历从无到有的同时，还存在着一些不足之处：

其一，内容规定不明确，易引起误解。表现在，上述规定称“对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证"，未立足主张者与对方当事人这一更宽泛的关系，也未明确举证责任倒置的具体内容。例如，在大工业生产流通领域或危险领域发生的侵权事件中，原告主张的事实往往无法获得赔偿救济。所以，当事人双方证明待证事实的难易、距离证据远近以及待证事实发生的盖然性高低在分配证明责任时都必须加以考虑。

其二，对严格责任和举证责任倒置有所混淆。就第三项而言，因属无过错责任，就过错不存在举证责任倒置问题，应是基于污染行为和损害后果之间的因果关系具有一定的技术性，受害者难以证明，而为救济受害者，将污染行为与损害后果之间的因果关系倒置。

其三，规定不足，不能适应实际需要。这一问题又分为三个方面：(1)对较多已经成熟的举证责任倒置情形未加以规定，主要有因产品缺陷致人人身、财产损害赔偿诉讼；因医疗造成的损害赔偿诉讼；共同危险行为致人损害赔偿的侵权诉讼。(2)民事诉讼法未基于其价值要求对举证责任倒置做出应有规定。(3)对于私法中运用自由裁量进行举证责任倒置未予规定。这显然不能满足司法实践中案件多样性与复杂性的要求。

笔者认为，举证责任倒置的完善最终应落实于立法层面，以法律的形式表现出来。其一，对主张进行明确的定义，将与其反驳、抗辩进行区别。由此，对举证责任进行严格界定并将民法与民事诉讼法的相关规定自然连接起来，从而为举证责任倒置的使用奠定前提。其二，对举证责任倒置做出明确界定，将其与相关概念加以区分。其三，根据实体法宗旨，立足于当事人的举证能力，扩大应适用举证责任倒置的实体法规定，明确应当倒置的内容。其四，规定妨害举证责任情形下的举证责任倒置。其五，规定当事人约定举证责任分配及其条件。其六，对于司法上运用自由裁量确定举证责任倒置的因素与条件做出规定，即根据当事人双方基于案件事实性质与取证能力之上的举证能力，本着实现法律公正的宗旨，赋予司法上对举证责任倒置的自由裁量权。

民事诉讼证明责任及其分配是民事诉讼中的重要问题，它不但关系到民事诉讼程序本身的顺利进行，更关系到实体法有关立法宗旨的实现，是一个相当重要的研究课题。尤其在我国，证明责任在立法及司法实践中缺乏细致且严密的规定，因此，积极地借鉴国外关于证明责任分配的学术研究成果和立法、司法中的经验，认真研究证明责任及其分配的有关原理对于我国民事审判制度的改革和完善是非常重要的。