论文关键词：司法审查 法治 权力分立和制衡 人权 程序正义

论文摘要：我国侦查程序最大的弊端就是国家权力的过于强大和相对人权利的弱小，为此，必须引人司法审查制度来限制国家权力。在侦查程序中引人司法审查制度的合理性体现在四个方面，即法治理论、权力分立和制衡理论、人权保障理吟和程序正义理论。

一般说来，刑事诉讼的目的是惩罚犯罪和保护人权，而这两者却常常处于紧张之中，尤其在侦查程序中，更是形成此消彼涨的博弈。因此如何设计侦查程序，调和惩罚犯罪和保障人权的紧张关系，是各个法治国家设计侦查程序所要追求的目标。从我国的历史看，以往侦查程序的设计更多地强调惩罚犯罪的目的，而对犯罪嫌疑人的权利保障不足，突出表现为侦查机关权力的强大而没有约束，采取什么样的强制措施都是自己决定，没有中立的司法机关的介人。随着建设社会主义法治国的全面展开和世界保护人权呼声的高涨，对犯罪嫌疑人、被告人权利保护的要求越来越高。对犯罪嫌疑人、被告人权利保护的加强也就意味着对国家权力的约束，而约束权力的最好方法是“用权力来约束权力”。所以在侦查程序中引人司法审查机制，用它来约束过于强大的侦查权，在国家权力和公民权利之间形成一道坚固的屏障，应该是侦查程序设计中的重要一着，也是刑事诉讼发展的历史趋势。

一、法治理论

正如正义一样，法治也有着一张“普洛透斯似的脸”，不同国家和不同派别对法治基本内涵的界定也不尽相同。世界公认的权威法律百科全书《布莱克法律辞典》认为:“法治(Ruleoflaw)是由最高权威认可颁布的并且通常以准则或逻辑命题形式出现的，具有普遍适用性的法律原则。”法治有时被称为“法律的最高原则，它要求法官判决(决定)时，只能依据现有的原则和法律而不得受随意性的干扰和阻碍”。英国法学家戴雪认为，法治包含三项基本原则:一是武断的权力不存在，二是普通法律与普通法院居优势，三是宪法的通则形成与普通法院的判决。德国学者卡尔X施密特甚至认为，法治国的核心就是司法国(Jusizstant)，法治国完美的理想达到最高峰乃是国家生活达到普遍的司法性，是国家行为与争议都可以有类似司法的途径来解决。即使是高度政治性的案件，如政治犯、部长与总统弹勃、宪法争诉、审查政府的统治行为、选举诉讼等，也都应当采用类似司法的形式加以解决。我国学者认为，法治包括五个方面:一是法律的价值目标多元性，二是法治必须约束国家权力，三是法律主治和法律的普遍性、公开性等，四是法律有至高无上的权威，五是司法独立。从上述可知，尽管学者们对法治的内涵还有不同的认识，但都认为法治的基本要求是“法律至上”，而“法律至上”实质是“司法至上”，其核心理念是由法院来对国家和社会的强制权的合法性进行审查，因此也称为司法审查原则。其在侦查程序中的表现就是侦查机关在行使诸如逮捕、搜查、扣押等剥夺公民的人身权利、财产权利等强制性措施时，必须经过司法机关的审查，以防止具有天然膨胀性的国家权力对公民权利不应有的侵犯。

二、权力分立和制衡理论

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”，“从事物的性质来讲，要防止滥用权力就必须用权力来约束权力。三权分立和制衡思想是现代西方法治社会国家政治制度的理论基石，它要求国家权力分为立法权、行政权、司法权，由不同的机关来行使，并要求不同的权力主体相互监督、相互制约，从而达到彼此平衡，防止权力擅断。其中，司法权对立法权和行政权监督和制约的基本途径就是由法院对立法机关制订的法律和行政机关的行政行为进行审查，以判断其是否符合宪法和法律的规定。在国家权力谱系中，侦查权属于行政权，侦查行为属于行政行为，那么法院对侦查行为进行审查和控制就是应有之意了。

从刑事诉讼的历史发展轨迹中，我们也可以看到诉讼权力也有一个由集权到分权和制衡的过程。在封建纠问式的诉讼模式下，法官集侦查、控诉和审判于一身，为了追究和证明犯罪，刑讯逼供成了他们的拿手好戏。且不说刑讯手段何等的惨烈，犯罪嫌疑人的权利虚无飘渺，就是发现犯罪真实的目的也难以奏效。贝卡里亚就曾说过:“无罪者被屈打成招为罪犯，这种事情真是不胜枚举，用不着我多费笔墨。这种黑暗的诉讼制度也成了资产阶级革命和改革的对象，虽然法国革命对大陆法系的所有层面都产生了深刻影响，然而受影响最深的莫过于公法。在公法领域，对旧制度的批判和要求改革的呼声，又大多集中在刑事诉讼程序上。改革后的刑事诉讼制度将刑事程序拆解为侦查(追诉)、审判两阶段，由新创设之检察官主导侦查程序，原来纠问法官之权力则被削弱单纯之审判官，在侦查、审判两段分离的结构下，侦查结果便有暂定的效力，案件罪责问题终局之确定，则为审判阶段之任务。……由上述说明可知，创设检察官制度的最重要的目的之一，在于透过诉讼分权模式，以法官和检察官彼此监督节制的办法，保障刑事司法权限行使的客观性与公正性。司法权分离为检察院的控诉权和法院的审判权，这两种权力相互制约，以体现其保护人权的一面。控诉权对审判的制约体现在“不告不理”，“诉审合一”等方面;审判权对控诉权的制约表现在，控诉机关处分被告人的权益时，必须由法院进行司法审查，未经法院审查，不得对公民实施逮捕、拘留等强制措施及其他强制性侦查措施。可见，刑事诉讼中的司法审查原则实际上是一种司法分权机制，是权力分立思想在刑事诉讼领域的具体贯彻和体现。

三、人权保障理论

近现代刑事诉讼的出现在本质上可以说是人权思想及人权活动结出的硕果。虽然刑事诉讼法是为探究刑事案件的真相，追控和惩治犯罪而设立的规范，但国家在没有刑事诉讼法的情况下，照样可以实现这一目的，甚至可以说，抛开近现代刑事诉讼法的繁琐约束，复归到封建社会那种以“打板子”、“拷问”等为主要办案方式的状态，对惩治犯罪或许更为便利和有效!由此可见，近现代所谓民主的、文明的刑事诉讼法从某种角度上看，未尝不是一种反效率的、有碍于事实发现的程序，之所以如此，主要是为了防止过于追究犯罪、惩治犯罪的效率而不当侵犯个人人权。那么在刑事诉讼中，特别在侦查程序中如何构建具体制度，以便更好地保护人权，或者说，如何使弱小的个人来对抗强大的政府，而不使国家权力过于膨胀呢?关键是，一方面必须对国家权力的强制性明确的予以划分和限制，另一方面必须由法院对强制措施进行审查，使公民由此享受到有效的法律保护。根据法治国的原则，法律保护是公民的基本程序权利，在其权利受到侵犯的情况下，任何公民都有权得到公正和有效的司法救济。国家不仅受法律和权利的约束，而且受公正有效的司法保护的约束。

基于侦查程序中人权保护的重要性，以至于许多国家和地区的宪法性文件都将寻求法院救济作为公民的一项基本权利加以规定，也就是说，在公民的权利和自由受到他人侵犯或与他人发生争议时，特别是受到国家机关的侵犯或与国家机关发生争议时，公民有权要求法院对受到异议的行为进行审查和做出裁决，并对违法行为进行纠正。《美国宪法》第一条第9款规定:“不得中止人身保护状等特权，除非发生内乱或外患时公共安全要求中止这项特权。”《意大利宪法》第24条第1款规定:“任何人为保护自己的权利和合法利益，均享有提起诉讼的权利。”《德国宪法》第19条4款规定:“任何人的权利如遭受有关当局损害，可通过司法途径上诉，如所属辖区不予受理，可向联邦普通法院上诉。”我国《香港特别行政区基本法》第35条第1款规定:“香港居民有权得到秘密法律咨询、向法院提起诉讼、选择律师及时保护自己的合法权益或在法庭上为其代理或获得法律补助。”第2款规定:“香港居民有权对行政部门及行政人员的行为向法院提起诉讼。”《澳门特别行政区基本法》第36条也做了基本相同的规定。

四、程序正义的理论

正当程序作为一种观念，肇始于13世纪的英国普通法之中，并在美国得到前所未有的发展。原来这一词语只是指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式并保障被告接受陪审裁判的权利，后来扩大了其使用的范围，意味着在广义上剥夺某个人利益时必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利，从而成为英美法中人权保障的基本原则。二战后，随着两大法系的相互吸收和借鉴，正当程序观念也逐渐被大陆法系所吸收从而成为一项国际性的原则。正当程序的核心思想是“以程序制约权力”，即要求国家机关在处分公民权益时必须遵守正当合法的程序进行，以防止国家权力态意擅断。在侦查程序中，国家机关行使强制性的侦查措施而影响到被告人的合法权益时，不能自己单方面做出决定，必须要经过法院的司法审查，因为只有一个中立的第三者才能客观地倾听双方的意见并做出令人信服的结论，这也是正当法律程序的最基本的要求。心理学研究亦表明，由同一个人承担两种不同的职责，远比两个人承担不同的职责更为困难。因此，搜查、扣押、拘留、逮捕等强制性措施的采用原则上不能由承担追诉职能的公安、检察机关决定。否则，不仅打破了控辩双方理应保持的某种程度的平衡，使得辩护一方的诉讼地位呈客观化趋势，而且无法维持程序的中立。而且，“同一官署忽而忙于维护国家利益，忽而又将国家利益弃置一边，忙于维护正义，显得及不协调。