一、问题的提出

重整制度，这是我国破产立法上的一大创新，而我国资本市场“壳资源”的稀缺性使上市公司频频成为重整的对象。2007年11月20日杭州市中级人民法院审理完毕S﹡ST海纳破产重整案，由法院裁定批准债权人会议通过的重整计划案，并终止重整程序，这标志着S﹡ST海纳成为《企业破产法》自2007年6月1日实施以来首例成功进入重整计划执行阶段的上市公司。截止2011年9月30日，沪深两市合计有31家上市公司先后适用重整程序。重整制度越来越受到困境主体与相关利益主体所认可。

但是重整程序需要具备什么条件才能启动，法院应如何进行司法审查，是实践中争议较大的问题。根据新《破产法》第2条的规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，或者有明显丧失清偿能力可能的，均可要求破产重整。但是，具备重整原因是否就可以启动重整程序呢?有观点认为，“能否适用重整制度还应当考虑债务人企业是否具备重整能力，即是否具有再生希望和重整价值”。但是，有没有再生希望，由谁进行判断，何时进行判断，争议也很大。法院是否可以以没有再生希望为由不允许债务人进行重整?在程序启动之时是否必须有比较确定的再生希望?由于缺乏明确的法律规定，实践中不乏争议。

二、我国《企业破产法》中规定的破产重整启动要件及其评析

我国《破产法》第2条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”第71条规定：“人民法院经审查认为重整申请符合本法规定的，应当裁定债务人重整，并予以公告。”

由此可看出，我国重整程序的启动仅须满足三个要件：(1)重整主体是“企业法人”。(2)有法定的重整原因。破产法的规定的重整原因即企业法人“不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的破产原因”或者“债务人有明显丧失清偿能力可能的”。(3)有合格的重整申请人。

我国《破产法》第71条做出了这样规定：“债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。”据此，在重整申请主体上，债务人、债权人及占债务人注册资本十分之一以上的出资人三者均可以提出。

这些规定比较原则，至今没有相应的司法解释加以明细化，导致在实务中存在许多问题，需要进一步厘清与完善。(1)对重整能力没有做要求。法院启动程序时没有考察再生希望和再生价值的权限，往往导致进入重整程序后发现债务人重整能力缺失，即使借助外部力量、消耗极大的社会资源，勉强维持企业一时之经营，所付出的经营费用大大超过经营产出。(2)重整原因中“有明显丧失清偿能力可能”的表述过于笼统含糊，给了法官过大的自由裁量权，同时也让法官难以适从，毕竟法官的业务水平参差不齐，导致裁判的准确性和公正性难以保证，也不利于保障司法的统一与权威。

面对目前的立法状态，各地的法院在操作中开展了实践探索，寻求行之有效的操作路径，以准确把握破产重整的启动要件，具体做法包括：(1)对于重整能力。大部分法院并不重视其启动程序更多着眼于平复眼前的矛盾，如安抚职工等，对运行效果不做判断。到目前为止法院还是没有建立衡量企业是否具有再建希望或在经济上是否具有再建价值的客观的判断标准体系。但也有法院通过研究破产重整的立法精神，对此提出要求并开展了可行性研究。比如20098年8月26日武汉市中级人民法院就以东星集团缺乏重整的资金能力，不符合重整条件，裁定驳回东星集团的重整申请，最后东星航空进行了破产清算。又比如杭州中院创立的“重整辅导期”机制与无锡中院引入的重整前听证程序，都是对重整标准尚不明确的立法实际的应对。(2)对重整原因中的“有明显丧失清偿能力可能”，大部分法院依然以“资不抵债“作为判断，其界定与破产原因无明显区别。

三、设置破产重整能力要件的必要性分析

破产重整制度是现代破产制度的重要组成部分，其目的是通过对破产企业的债务和契约的一定安排、生产经营的调整以及治理结构的完善，使陷入“无力偿债”境地的企业能够恢复生产经营能力并得以继续经营，从而摆脱困境获得新生。针对是否把破产重整能力要件作为破产重整启动条件之一有着不同的观点，笔者认为应当把破产重整能力要件作为破产重整的启动条件。

重整程序是挽救程序，并非仅仅是单纯的债务清偿程序，适用重整程序的一项重要条件就是债务人在发生重整的前提下，必须具有挽救希望和挽救价值。重整程序不适当的启动会使所有债权人受偿权利的行使被终止，因为程序启动之后将中止所有普通债权的清偿及担保权的实现，不具备条件的重整只会延误破产清算的时间，浪费资源，各方利害关系人的权益可能受到严重的影响，这与申请破产清算的案件完全不同的，所以人们法院应对重整申请进行实质审查。法官如果不审查重整的价值的话，那么所有的债务人发生破产原因都可能进入重整程序，不仅使法院不堪重负，相关当事人尤其是债权人的正当利益难以得到保障。在司法实践中，不是所有已经或者可能发生破产原因的债务人企业都可以适用重整程序，否则重整程序就可能变成债务人恶意拖欠债务清偿、阻滞债权人实现合法权益、浪费社会资源的工具，违背重整制度立法的宗旨。

《企业破产法》虽然没有将“再生希望”作为适用重整程序的前提条件，但是该法第七十八条将债务人“缺乏挽救的可能性“作为法院裁定终止程序的条件之一，实际上也将该标准上升到更为重要的层面，否则将构成对该制度的滥用。上市公司作为现代社会企业的重要组织形式，其员工众多、股东遍布全国、债务关系复杂，涉及的人数众多。因此，对于上市公司的破产重整申请的审核更应该谨慎严格。还有一点就是破产重整的申请人往往非重整成本的承受人，对将在破产清算中上丧失工作的债务管理层和通过破产清算很难取得财产的小债权人而言，他们不畏风险，如果重整成功了，他们可以分得利益，如果重整失败了，损失的是大债权人和社会公共利益。因此，及时清算更富有价值或者重整成功率极低，他们也要绞尽脑汁使公司生存下去，不能寄希望于他们在表达重整意思时对企业有无再生价值自觉做出判断。考察域外立法，我们不难发现我国破产法没有将“具备重建希望”作为要件，与国际惯例不符，导致破产重整门槛过低。例如《日本公司更生法》第一条就明确规定：公司更生适用于处于困境而又有再建希望的股份公司。《英国破产法》规定，法院在做出重整程序开始的裁定时，除确定存在重整的原因外，还需要看重整的结果是否能使公司生存下来或达到一定的目标。

四、弥补法院实质审查重整条件时商业判断能力不足的建议

在人民法院对破产重整申请的审查工作中，需要判定债务人是否具有重整的价值和希望。由于再生希望并非一个确定的法律概念，而且，其强调的是事务发展的可能性，这种再生希望判断的对象不是现存的事实，而是未来可能发生的情况，与对现实存在判断相比，其具有更多的受主观认识影响的因素，判断的难度大，判断的误差程度也大，判断结果也具有很大的不确定性。的确，确定是否具备再生希望，实际是一个商业判断的问题，取决于债务人的资本结构、治理水平、技术条件、营利能力、市场环境等方面的商业因素的分析和预测，由法官来完成勉为其难。法官对于重整的相关法律虽较为熟悉，但是对于债权股权的调整、战略投资者的引进、市场现状及将来企业营利空间，则往往是门外汉。而且，在债权人没有表达意见之前，法官亦无从了解债权人的想法，不能替代他们直接做出决定。因此，就需要建立相应配套的辅助制度帮助法官实现对“是否具备再生希望”的初步判断，这些制度和方法包括听证制度、征询制度等等。

(一)建立健全利害相关人听证制度

在审查阶段可以设立听证程序，通过听取利害关系人的陈述，弥补法官经营管理知识的不足，从而做出更为全面、准确的裁量。法院决定受理重整之前召开听证会主要基于两个方面之考虑：一是对法院在判断过程中可能存在以偏概全的情形进行弥补，正如前文所述，上市公司重整程序涉及的利益众多。法院受理之前必须对其进行综合考量;另外一点即为了兼顾和尊重其中涉及的关联方利益之考虑，通过听证会，能够给关联方以表达意见的机会，避免重整程序的启动与否可能对其产生的不利影响，进而将该部分不利影响转换成有利因素，充分调动利害关系人的积极性，以提高重整成功的可能性。当然，这也是法院对重整案件慎重考虑之体现。我国多起上市公司重整申请受理案件中法院举行了听证会，例如深圳市中级人民法院在决定是否受理债权人对ST深泰提出的重整申请时，即召集相关利益主体举行听证，征询各方意见。武汉市中级人民法院在决定是否受理出资人对东星航空提出的重整申请时也召集各方举行听证，武汉市中级人民法院认为，申请人东星集团及信中利公司明显缺乏对东星航空公司重整的资金能力，提交的重整方案不具有可行性，驳回申请。

(二)建立健全专业机构征询制度

所谓征询制度是指，基础重整适用条件中涉及的再生希望审核的复杂性和重要性，在做出判决之前，法院就债务人是否具有“再建希望”的消极事由向有关机关征询意见的制度。征询对象包括债务人所在地的行政机关、专业中介组织、行业主管机关、工商管理部门、劳动部门、证券监督管理部门、税务机关、银行金融机关等。从我国的司法实践来看，针对上市公司的重整，法院的征询对象还可以包括部分中介机构，例如，曾为上市公司提供相对规定服务的会计事务所、律师事务所以及其上市保荐人等等，以利于获得对债务人较为全面的了解，在个案层面获悉是否具备适用重整程序的条件。