关键词: 比较刑法；刑法严厉性；罪刑关系

内容提要: 本文根据50国刑法典13121个独立罪刑关系的经验研究，发现各国刑法的严厉性程度以及价值取向与人口因素、民族异质性程度、人均资源占有量、城市化进程以及国民素质等多种非法律因素有关。各国在这些方面的差异使得立法者不得不以各自的方式与本土犯罪问题相处，并沉淀出各自行之有效的经验。当这些经验与人们共有的善恶良知以规范的形式融合到一起时，便形成了刑法中各种犯罪的轻重刻度。承认经验对刑事立法的影响，具有重要的理论意义和实践价值。

一般认为，犯罪的轻重当然取决于犯罪本身，被判了重刑，自然因为犯了重罪。然而，何以见得重刑一定是因为重罪，而不是因为重刑所以才重罪呢？鲁迅先生说过：“我先前总以为人是有罪，所以枪毙或坐监的。现在才知道，其中的许多，是先因为被人认为‘可恶’，这才终于犯了罪”。[1]其实，作为一种自然行为，没有哪种犯罪一开始就自己带着刑罚而来。犯罪的轻重首先是由于法律的规定。没有这个被定义的过程，任何裸的犯罪行为本身都无所谓轻重。[2]但问题是，法律又是如何决定犯罪轻重的呢？或者说，法律根据什么对某种犯罪做出一定严厉程度的反应呢？如此提出问题已经意味着，除了犯罪本身以外，罪刑关系的制作过程和严厉程度很可能另有原因。其中，既可能有规范内的解释，也可能有规范外的原因；既可能与立法者的主观选择有关，还可能与立法者所处的客观社会背景条件有关；一个罪刑关系的确定，既可能是某个偶然因素的结果，也可能是某些客观规律发生作用的结果。正因为这些只是可能，所以才需要着手探索。结果，刑法也许会把自己一个鲜见的侧面展现出来。

一、样本与方法

进入正式的观察与分析之前，需要对本研究的样本和方法进行以下说明：

首先，本研究的样本是50个国家的刑法典。[3]这些国家的地理分布是，欧洲21国，亚洲11国，美洲5国，大洋洲11国，非洲2国。其中，除美国文本为《量刑指南》以外，其余49个国家的刑法文本均为现行刑法典。样本范围的确定，取决于至今是否已有公开出版的刑法典中译本。只要有正式译本的，全部收入数据库。其实，从各国政府网站也能收到其刑法典的英文版，但考虑到中英文混用可能导致法律用语的口径不一，从而降低法条之间的可比性，所以一律采用正式出版的中文译本作为研究对象。

其次，本研究的分析单位是由罪名、罪状、法定刑构成的独立罪刑关系。从上述50部刑法分则中，我们共提取出13121个这个意义上的罪刑关系，并将其进一步归纳为134个小类。例如，杀人犯罪的具体罪名有306个，非暴力性滥用的具体罪名有267个，见危不救犯罪的具体罪名有40个，债权债务犯罪的罪名有65个，等等。平均每部刑法有大约262个独立罪名，最多的为保加利亚刑法，有476个罪名，最少的是马绍尔刑法，只有63个罪名。应该说明，在许多国家，大量法定犯的罪名，如环境犯罪、违反银行法的犯罪等等，往往作为附属刑法规范规定在行政法及单行刑法中，而刑法典中出现的罪名主要是一些传统的自然犯罪，如杀人、抢劫、强奸、盗窃等等。而我国已经不存在附属刑法，全部罪名都规定在刑法典中。从这一点看，我国刑法与其它有些国家的刑法之间的可比性是有限的。但是，这并不意味着外国刑法中不存在任何法定犯，而且，即使存在附属刑法，刑法典毕竟是一国刑法规范最具代表性的标志性样本。只要在明确中外刑法的这一区别的同时，用统一的分析框架对各国刑法典进行结构性透视，其结果还是有一定意义的。

第三，每个罪名法条所包含的信息可以分为规范性信息和非规范性信息两类。前者包括特定罪名的犯罪类型学属性，如是否暴力犯罪以及法定刑；是否死罪，是否规定了终生监禁，有期徒刑的上下限等等。后者主要包含该条罪名所属国家的社会背景信息，主要包括：国家所处大洲、国土面积、人口总数、人口密度、所属气候带、性别比例、城乡人口比例、民族数量、最主要民族所占人口比例、人种、最主要宗教信徒所占人口比例、国家制度、政党制度、国家结构、是否经历封建君主集权时代、最高法院系统结构、国内生产总值GDP、人均国内生产总值、所属法系，等等。根据这些信息，我们便可以将一定的罪刑关系放到它所处的社会背景结构中进行考察，使刑法规范与社会环境之间的某些关系得以显现。甚至在一定程度上发现有些罪刑关系之间的解释。各国社会背景信息主要有两个数据来源：一是中国社会科学院《列国志》编委会在社会科学文献出版社2003年开始陆续出版的各国卷本，二是世界知识出版社编的《世界知识年鉴》历年卷本。需要说明的是，正如各国刑法典不可能是同一天颁布施行的一样，各国背景信息也无法精确凝固到某个时点。由刑法典的稳定性所决定，只要各国刑法及其背景信息来自于同时代，就可以大体上在精确度允许范围内进行比较观察。

最后，从方法论角度看，观察犯罪与刑罚之间的关系，应该有纵向和横向两个视角。纵向视角是历史的动态观察，帮助人们洞察刑法的总体演变趋势。横向视角是相对静态的时段内世界各国数据的比较分析，帮助人们发现各国刑法的异同。注意两个视角的区分，学术讨论才是有益的。例如，有学者敏锐地发现，几乎所有人口过亿的国家都没有废除死刑。[4]这显然是一种横向的比较分析，如果我们据此得出结论说，死刑的废除和减少并非人类文明进程的大趋势，就混淆了纵横两个视角。同理，尽管人类社会肉刑几乎绝迹、死刑逐渐减少已是不争事实，我们还是不能直接推论说，某国刑法仍有死刑或肉刑就是逆历史潮流而动。就纵向视角而言，已有许多极富说服力的研究，[5]而世界各国间较大规模横向的罪刑关系比较观察并不多见。为此，本文的切入点基本上确定为各国刑法的横向比较和法社会学考察，目的倒不限于完善立法、学习借鉴之类，[6]而是把刑法典作为一种法律文化的样本，试图发现各国社会环境对刑法的影响。[7]作为正义的化身，如果刑法还与外部社会因素有关，至少我们心目中的正义将变得不那么抽象，也不那么绝对。当然，具体正义并不一定意味着某种贬义，而意味着借助刑法文本表达自己时，正义还可能获得某种新的内涵。

二、绝对严厉性与相对严厉性

死刑、终生监禁的有无与数量，以及有期徒刑的上下限，是比较各国刑法绝对严厉性的基本指标。所谓刑法的绝对严厉性是指，不同刑法相比，有死刑或终生监禁刑的刑法比没有死刑或终生监禁刑的刑法重，死刑或终生监禁刑多的刑法比死刑或终生监禁刑少的刑法重，有期徒刑上下限的平均水平较高的刑法比较低的刑法重。所谓刑法的相对严厉性是指，一部刑法内不同类型犯罪之间在刑罚轻重顺序上的结构性特征。同一类犯罪在不同刑法中安排在轻重不同的相对位置上，表明不同刑法在价值取向上的不同。

从绝对严厉性角度对各国刑法进行比较观察的结果是，50个国家刑法中，有死刑的国家有20个。按死刑罪名的多少排序为：中国68个、阿尔巴尼亚43个、泰国34个、越南27个、古巴20个、韩国15个、菲律宾13个、喀麦隆10个、新加坡10个、日本9个、朝鲜5个、尼日利亚5个、印度5个、俄罗斯4个、蒙古4个、斐济3个、库克2个、萨摩亚2个、汤加2个、美国1个。[8]上文已经说明，是否存在附属刑法，各国情况不一。所以，这里没有采用死刑或终生监禁刑在本国刑法罪名总数中的比例作为国家排序的根据。实际上，我们还计算了每部刑法有期徒刑上限的均值和下限的均值，为比较各国刑法的绝对严厉性提供了更多的数据。即使我们不采用赋权法对各国刑法严厉性进行综合排序，人们也可以通过上述数据直接进行观察比较了。

通过绝对严厉性比较，我们可以发现哪个国家的刑法比较重；而通过相对严厉性的比较，我们可以进一步了解哪类犯罪比较重，进而发现国际上到底存在哪些主要的罪刑关系模式。为此，我们首先考察了犯罪与死刑的关系，结果发现，50部刑法中共有282个具体罪名规定有死刑，按死刑罪名在上述134类犯罪的分布比例，由高到低的排序是：有13.8％的死刑（39个罪名）分配给了叛国犯罪，杀人犯罪占据了10％的死刑资源(28个罪名），以此类推，危害公共安全7% (20个罪名），抢劫5%(14个罪名），军职犯罪4%（11个罪名），渎职犯罪3%(9个罪名），走私犯罪2.8%(8个罪名），破坏公共设施2.5%(7个罪名），战争犯罪2%(6个罪名），其它各类犯罪共计约50%。如果说从死刑与国家的关系中，我们只能看到哪些国家规定了较多的死刑的话，那么，从死刑与犯罪的关系中，我们就可以进一步观察到，哪些犯罪有更大的机会被规定为死罪，哪些死罪即使在世界范围内也是极其鲜见的特例。

完成了这些简单比较以后，我们进一步将13121个犯罪分为暴力犯罪和非暴力犯罪两类。然后，按照所侵害的客体分为破坏公共秩序的公权犯罪和侵犯个人利益的私权犯罪。[9]将这两种划分标准结合起来，便形成暴力公权犯罪、暴力私权犯罪、非暴力公权犯罪和非暴力私权犯罪四个犯罪类型。它们在50国刑法中的分布情况是：暴力公权犯罪2337个，占样本总数的17.8%。暴力私权犯罪2068个，占样本总数的15.8%。非暴力公权犯罪5747个，占样本总数的43.8%。非暴力私权犯罪2969个，占样本总数的22.6%。罪名个数的多少在一定程度上反映了法网的疏密，从这个意义上看，四类犯罪的从密到疏的顺序依次是：非暴力公权犯罪、非暴力私权犯罪、暴力公权犯罪、暴力私权犯罪。

基于这个划分，我们便心生三个好奇：第一，以这一万多个罪刑关系为总体，四类犯罪的轻重顺序是怎样的？第二，这四类犯罪的轻重顺序在各国刑法中也许不尽相同，因而形成不同的罪刑关系模式。那么，到底有几种、什么样的罪刑关系模式？哪种模式代表了当今各国刑法的主流？第三，我国刑法属于何种罪刑关系模式？

首先，从宏观上看，死刑、终生监禁、有期徒刑的上下限，既是比较不同国家刑法轻重的基本指标，也可以用来比较不同种类犯罪的轻重。因此，我们先对死刑在四类犯罪中的分布进行交互分析，结果是：暴力公权犯罪中的5.3%、暴力私权犯罪中的3.4%、非暴力公权犯罪中的1.3%、非暴力私权犯罪中的.4％规定了死刑。这个结果的P值为0.000，说明关系非常显著。[10]然后，我们又比较了终生监禁刑在4类犯罪中的分布，结果是：暴力公权犯罪中的17.6%、暴力私权犯罪中的13.6%、非暴力公权犯罪中的5%、非暴力私权犯罪中的3.3％规定了死刑。这个结果的P值为0.000，说明关系也很显著。最后，为慎重起见，我们还比较了各类犯罪有期徒刑的上下限，结果是：四类犯罪按有期徒刑上限的均值由长到短的顺序为，暴力公权犯罪平均93.6个月、暴力私权犯罪平均87.8个月、非暴力公权犯罪平均61.2个月、非暴力私权犯罪平均55个月。四类犯罪按有期徒刑下限的均值由长到短的顺序为，暴力公权犯罪平均30个月、暴力私权犯罪平均26.2个月、非暴力私权犯罪平均12.2个月、非暴力公权犯罪平均11.6个月。综合这三个观察，除了有期徒刑下限的比较中，非暴力公权犯罪反而略低于非暴力私权犯罪 0.6个月以外，其余所有排序结果都一致显示，50国刑法中总体上暴力公权犯罪最重，暴力私权犯罪次重，非暴力公权犯罪较轻，非暴力私权犯罪最轻。正是根据这个结果，我们将暴力公权犯罪称为一级罪，暴力私权犯罪称为二级罪，非暴力公权犯罪称为三级罪，非暴力私权犯罪称为四级罪。

然而，这个总体模式并不能代替每一部具体刑法的罪刑关系模式。于是，以上述四类犯罪的划分为分析框架，逐一分析50国刑法后，我们又发现了四种罪刑关系模式。其一是突出公权保护的公权刑法，结构特征是：暴力公权犯罪最重，非暴力公权犯罪次重，暴力私权犯罪较轻，非暴力私权犯罪最轻。其二是强调私权保护的私权刑法，结构特征是：暴力私权犯罪最重，非暴力私权犯罪次重，暴力公权犯罪较轻，非暴力公权犯罪最轻。其三是在突出公权保护的同时也兼顾私权保护的亚公权刑法，结构特征是：暴力公权犯罪最重，暴力私权犯罪次重，非暴力公权犯罪较轻，非暴力私权犯罪最轻。其四是以私权保护为主兼以公权保护为辅的亚私权刑法，结构特征是：暴力私权犯罪最重，暴力公权犯罪次重，非暴力私权犯罪较轻，非暴力公权犯罪最轻。

问题是，在50国刑法中哪种模式最多呢？计量结果显示，属于公权刑法的有3部，属于私权刑法的只有1部，属于亚公权刑法的有30部，属于亚私权刑法的有16部。可见，真正的公权或私权刑法只占少数，多数刑法都是这两种极端形式的不典型。其中，亚公权刑法显然最多，占样本总数的60%。

3部公权刑法分别是意大利、阿尔巴尼亚和斐济三国刑法。例如，意大利刑法中没有死刑，暴力公权犯罪中有13个终生监禁，非暴力公权犯罪中有9个终生监禁，暴力私权犯罪中只有2个终生监禁，非暴力私权犯罪中没有任何终生监禁。[11]样本中唯一的1部私权刑法是马绍尔刑法，由于没有死刑，唯一一个终生监禁出现在暴力私权犯罪中。第二重的是非暴力私权犯罪，有期徒刑上限为50.8个月。第三重的是暴力公权犯罪，有期徒刑上限为36.6个月。最轻的是非暴力公权犯罪，有期徒刑上限仅为32个月。[12]值得注意的是，该国刑法不仅在相对严厉性排序中突出私权保护，而且在绝对严厉性排序中，几乎是样本国家中刑罚最轻的国家。亚私权刑法包括泰国、所罗门、尼日利亚、加拿大、菲律宾、法国、波兰、葡萄牙、瓦努阿图、瑞士、蒙古、挪威、巴西、美国、喀麦隆、奥地利等国刑法。例如，法国刑法中，暴力私权犯罪中有9个终生监禁，暴力公权犯罪中有7个终生监禁，非暴力公权犯罪中有2个终生监禁，而非暴力私权犯罪中只有1个终生监禁。[13]

亚公权刑法包括印度、越南、吉尔伯特、图瓦卢、保加利亚、新加坡、澳大利亚、匈牙利、罗马尼亚、瑞典、荷兰、韩国、朝鲜、日本、马耳他、丹麦、芬兰、古巴、俄罗斯、阿根廷、土耳其、希腊、西班牙、德国、冰岛、汤加、新西兰、萨摩亚、库克等国刑法。例如，俄罗斯刑法中，暴力公权犯罪中有3个死刑，3个终生监禁，为最重。暴力私权犯罪中有1个死刑、2个终生监禁，为次重。非暴力公权犯罪中只有有期徒刑，其上限为77个月，下限为7个月，为较轻。非暴力私权犯罪中也只有有期徒刑，上限为54个月，下限为3个月。[14]与此相似，德国刑法虽无死刑，但暴力公权犯罪中有13个终生监禁，为最重。暴力私权犯罪中有6个终生监禁，为次重。略有不同的是，非暴力公权犯罪中有1个终生监禁，占该类犯罪的1%，有期徒刑上限为57个月。而非暴力私权犯罪中也有1个终生监禁，占该类犯罪的2%，有期徒刑上限为67个月。[15]这说明，德国刑法在亚公权刑法中相对更偏向私权的保护。

与私权或亚私权刑法相比，公权或亚公权刑法是不是更偏好于酷刑重罚？数据显示，每部公权或亚公权刑法平均有大约6个死刑和24个终生监禁刑，而每部私权或亚私权刑法平均有大约4个死刑和18个终生监禁。尽管有所不同，但该关系的T检验结果显示，两种刑法在这方面的差异在统计学上并不显著。就是说，尚无足够证据证明，公权亚公权刑法比私权或亚私权刑法更严厉。

在上述分析框架和纵向排序中审视我国刑法就会发现，一方面，和多数国家一样，截止到刑法修正案（七），我国选择了亚公权刑法的罪刑关系模式。证据是：第一，我国刑法中的暴力公权犯罪中有25个死罪，占该类犯罪的32%，有28个无期徒刑，占该类犯罪的36%，有期徒刑的范围为平均14.7-121.5个月，综合评定最重。第二，暴力私权犯罪中有7个死罪，占该类犯罪的25%，有8个无期徒刑，占该类犯罪的29%，有期徒刑的范围为平均12-117个月，综合评定次重。第三，非暴力公权犯罪中有28个死罪，占该类犯罪的12.4%，有48个无期徒刑，占该类犯罪的21%，有期徒刑的范围为平均4.9-115个月，综合评定较轻。第四，非暴力私权犯罪中有8个死罪，占该类犯罪的7.2%，有18个无期徒刑，占该类犯罪的16%，有期徒刑的范围为平均2.1-100.5个月，综合评定最轻。另一方面，从上文数据排序结果可见，目前我国刑法中的死刑最多，无期徒刑也最多。因此，在亚公权刑法国家中，我国刑法属较重的刑法。总之，我国刑法属较重的亚公权刑法。

综上，通过绝对严厉性和相对严厉性的比较不难发现，各国刑法不仅轻重不等，而且，在价值取向上也不尽相同。轻其容忍之罪，重其难容之罪，犯罪本身从来都无法单独解释刑法的轻重。在很大程度上，要看谁根据何种价值理念来决定犯罪的轻重。