一、原因探究

(一)妻子状告“第三者”败诉

椐《法制日报》的一篇文章报道，妻子状告第三者侵权，一审胜诉，二审法院则判决撤销一审判决，驳回起诉而告终。为什么呢?二审法院以现行婚姻法第四条、第六条之规定和最高人民法院对现行婚姻法的司法解释(一)的第三条、第二十九条之规定，认为本案不属人民法院的受案范围，原告状告第三者的法律依据不足;另外，根据上述法律条文有关规定，婚姻关系之外的第三者不是承担侵犯配偶权赔偿责任的主体，因此妻子就只能忍声吞气?

(二)“第三者”公然要求与原配妻子分割遗产对簿公堂

本案中，第三者与被继承人生前有过不正当男女关系，后者将一定的财产赠与前者，其死后出现了上述一幕。法院最终以第三者胜诉而结案。

上述两个例子虽是个案，但究其原因，显然是因为现行法律规定的欠缺。我国2001年修订的《婚姻法》并没有引入“配偶权”这个概念，只是在第四条规定了夫妻之间“互相忠实”的义务，这条意味着夫妻之间互付忠实是法定义务但却不是第三者的义务，配偶一方不能拿这一条法律去起诉第三者违法。再比如《婚姻法》第四十六条规定，仅仅对于重婚、与他人同居导致的离婚，无错方才有权请求赔偿，也就是说第三者插足没有导致离婚的，不能要求赔偿;对重婚、同居以外形式的第三者插足也不能适用赔偿，并且承担赔偿责任的主体只能是过错方配偶。同样刑法里“重婚罪”只能惩罚“重婚”这样一种第三者插足的行为。法律上的空白使得第三者逍遥法外，变本加厉而泛滥社会。

二、第三者承担侵权责任的现实性

(一)对第三者插足的再认识

所谓婚姻关系中的第三者插足是指夫妻双方以外的人与婚姻关系中的一方有两性行为或有其他不正当的关系从而妨害婚姻关系的行为。其特征表现为：第一，在第三者的主观方面必须是故意的。即第三者明知他人有配偶，却仍然要与之保持两性关系或暧昧关系。如果属于不知情，不知对方已经有配偶或者在对方故意隐瞒已婚身份的情况下，发生了两性关系的，就不应当以第三者插足论处。在上述情形中，起初不知情，他人与配偶一方发生两性关系后才知道对方已婚身份，若主动断绝联系，就亦不以第三者论处，若已经知道真相后仍与之保持不正当关系，故意妨害他人婚姻关系，则应当认定具备第三者的主观条件。第二，在第三者的客观方面必须有妨害婚姻家庭关系的事实。这种事实表现为他人与配偶一方长期保持两性关系或暧昧关系，也就是说，必须有介入行为。第三，第三者介入侵犯的客体是合法的婚姻关系。这一点也是第三者介入的本质所在。因为我国实行一夫一妻制，而第三者却在合法的夫妻之间插足，显然是对合法婚姻关系的破坏。第四，第三者插足造成破坏他人婚姻家庭的后果，甚至引起离婚纠纷。

(二)第三者插足婚姻家庭的危害性

首先，妨害家庭，危害社会。婚姻家庭中的一夫一妻关系是法定的建立在情感之上的世界上最亲密的关系，一旦感情发生危机，移情别恋，转眼间它就会变成世界上最冷漠的关系。由于第三者插足，过错方配偶对另一方缺乏体贴、温情、关心和爱护，还有的采取过激行为酿成一系列严重的恶性刑事案件。据一份非官方统计数据显示，中国在2009年有246万对夫妇离婚，而第三者插足导致的家庭破裂现象更是屡见不鲜，女性因丈夫有第三者提出离婚的占64.8%，男性因妻子有外遇而离婚的也达到了48.6%。

其次，影响下一代的健康成长。家庭在预防控制未成年人犯罪方面的特殊作用，是任何社会都无法否认的。有许多单亲家庭的孩子，在缺乏温暖、关爱和安全的家庭氛围中生活成长，最终导致孩子心理的扭曲和行为的放任自流，有的甚至滑入犯罪的深渊。据有关专家统计，在离异家庭中，青少年犯罪比例高达40%以上。另外，通奸、姘居现象还可能导致非婚生子女数量的增加，这不仅破坏了我国的计划生育政策，还影响到非婚生子女的身心健康。

由此可见，第三者插足引起的高离婚率正在侵蚀着正常的婚姻家庭生活与稳定的社会环境，影响着下一代的健康成长，而且愈演愈烈，对此应该引起全社会的高度重视。

(三)立法监管第三者插足的意义

消除第三者插足的社会危害性单靠道德约束难以奏效，法律监管势在必行，其意义如下：

首先，有利于家庭。在社会主义市场经济条件下，家庭仍是社会的基础，是社会延续和稳定的发展的前提。对大多数已婚者而言，保护婚姻保护家庭的完整甚过保护其他个人利益。通过立法加重红杏出墙，沾花惹草的配偶一方的法律责任，警示他们管住自己，爱护自己的家庭，肩负起家庭的责任。

其次，有利于小三。实践中，那些打着爱情幌子插足他人婚姻中的第三者最终也是大多身受其害成为被抛弃者。所以，一旦法律得以出台，除了监管小三泛滥挖人墙角，对小三自身也是一种保护，至少能及时遏制更多尚未深入的第三者赶紧收心，保全自己。

最后，有利于社会。家庭是社会的细胞。当第三者以群体蔓延时，便殃及到整个社会。社会道德风气被败坏，原有的伦理秩序被打乱，那整个社会就会动荡不安。因此，有必要通过法律和道德的双重规范，双管齐下，追究第三者的法律责任，保护家庭稳定，构建和谐社会，促进精神文明建设。

三、解决第三者插足婚姻家庭的途径

针对第三者插足的日益猖獗和被侵权家庭中无过错方权益受侵又无可奈何的现实，我谈几点解决第三者插足婚姻家庭问题的看法。

(一)立法制裁，首当其冲

我国现行的婚姻法对夫妻间权利义务关系作出了很多规定，极大地保护了婚姻关系无过错方的合法权益，但其内容不全面，致使第三者插足妨害婚姻家庭的行为得不到有效制裁。因此，笔者认为在婚姻法中应当引入配偶权的概念，明确规定第三者插足的侵权性质及第三者的民事赔偿责任;完善离婚损害赔偿制度，将第三者纳入承担损害无过错方配偶合法权益的赔偿义务主体而且不局限于双方必须离婚。是否离婚只能作为认定第三者侵权的严重程度和向无过错方配偶赔付数额多少的尺度。另外，为加大处罚力度，可在刑法的妨害婚姻家庭罪中对屡教不改，情节恶劣，或者造成严重后果的第三者适用刑律条款，对企图插足的第三者也能起到警示作用，防患于未然。

(二)实行过错推定，惩戒侵权者，保护弱者

第三者插足侵害婚姻家庭的隐蔽性和微妙性，使较多无过错方向第三者主张损失赔偿的举证十分困难，甚至还要冒着侵犯隐私权的风险，有时即使获得了证据，因证据形式或者渠道存在问题，也很难被法院认定，这必然造成离婚损害赔偿这一规定被现实虚置而难以真正实现其应有的作用和价值。因此，法律可在确定第三者侵权时适用“过错推定”原则，即在离婚案中，将承担赔偿损失的主观要件的举证责任的负担以否定的形式分配给第三人，从而避免了因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。若第三者没有足够的证据证明自己无过错时，就推定其存在过错，并确认他应负民事赔偿责任，这样则能实现对无过错方配偶的有效保护和救济，达到惩戒第三者的目的。

(三)加强婚姻道德和法制宣传

在全社会范围内开展“五好”家庭宣传，树立正确的婚姻道德观。同时，还要进一步加强法制宣传，增强法制观念。明确一夫一妻制是婚姻家庭法的一项原则，任何妨碍公民正当行使婚姻家庭权利的行为都要受到社会舆论的谴责，甚至受到党纪政纪处分或法律的制裁。

(四)借助他人或组织，说服与批评教育相结合，促其转变

无过错方配偶可找第三者谈话，要注意适当的方法和策略，动之以情，晓之以理，同时可对第三者严肃警告其行为的违法性和应承担的法律后果，也可请第三者和过错方的亲属作疏导帮助工作。过错方和第三者有工作单位的，单位领导应耐心说服，帮助分清是非，从而提高其思想觉悟和道德水平，改邪归正。对坚持错误，屡教不改的过错方和第三者要作出适当的纪律处分，促其悔悟，改过自新。

(五)和好无望，果断离婚

法律只保护因婚姻而衍生的权利，而无法保护感情。在面临双方感情确已破裂，婚姻名存实亡，无过错方要果断离婚，利用法律救济，维护自己的合法权益。法院也要果断作出判离。因为判决不准离婚，死亡的婚姻更是对无过错方的一种折磨。

四、结语

解决第三者插足问题需要社会各界、各部门相互配合，齐抓共管。立法部门要倾听群众的心声，完善婚姻法等有关法律，为保护合法婚姻关系受害人的利益提供可行的法律依据;执法部门加强执法观念，确保法律的贯彻落实，维护法律的尊严;其他社会各界要共同努力，加强婚姻家庭道德观念的宣传，为维护社会主义婚姻家庭关系，建设社会主义精神文明作出新的贡献。