仲裁的保密性原则一直以来被很多学者视为仲裁的本质属性，它也是区分仲裁与诉讼的一个极其重要的因素，国内仲裁学界一般也将仲裁保密性视为仲裁的一种本质属性。而在实践中，很多的仲裁当事人正是出于保密性的考量才倾向于选择仲裁，因为仲裁的保密性在维护商业信誉、保护商业秘密方面有着无可匹敌的优势。但是近年来，这种优势在国际仲裁实践中却遭到了公共利益的挑战。因而在当前形势下，重新审视仲裁的保密性，重新认识公共利益，以及思考如何在仲裁的保密性与公共利益间寻求平衡有其现实意义。

一、仲裁保密性的基本含义

仲裁的保密性或机密性(confidentiality)，其最基本含义是指仲裁案件不公开审理，即在一般情况下，与案件无关的人在未得到所有仲裁当事人和仲裁庭的允许之前，不得参与到仲裁审理程序中。这是仲裁界长期以往的传统做法，各个国家包括各种法律文件或者是实践中都对此给予了充分的肯定和广泛的尊重。仲裁的保密性也被认为是仲裁最主要的优点。通过对不同立法体系下的案例进行研究表明，总的来说，大多数法院确认了保密性作为商业仲裁的一种法律特征，而不是否定它。这包括了英国的初审法院和上诉法院，加拿大的初审法院，巴黎上诉法院和斯德哥尔摩地区法院等。但这些对保密性的确认意见却往往伴随着倾向于限制甚至于否定保密性的诉求。

二、仲裁保密性与公共利益的辩证考量

在商事仲裁中实行保密性的最重要的基本原理是私人主体双方特别立约要求在私人法庭解决他们之间发生的商业纠纷，以避免引起公众审查的注意。正如一位英国法官贤明的表述：“仲裁保密性的概念简单的源于双方同意将他们之间且仅在他们之间发生的特殊纠纷提交仲裁。”

但是，如果国际商事仲裁的其中一方不是私人主体，而是国家、政府或者公共机构(下称“公共主体”)时，保密性又该如何界定呢?保密性是否仍可以成为此类仲裁的特点?可以预见的是，私人企业和公共主体之间的商业纠纷并不一定是上文提及的“他们之间且仅在他们之间发生的纠纷”。从定义上来说，公共主体要把人作为一个整体，因而其有义务向公众披露与其相关的活动。这就提出了一种可能性，即私人主体和公共主体之间纠纷的维度实际上是“在他们和任何人之间”，因此，此种情况下，保密性应当得到严格地限制。

(一)保密性的公共利益例外规则—案例

保密性的公共利益例外最著名的案子毫无疑问是澳大利亚高等法院1995年就EssoResoursesvs.Plowman一案作出的判决。该案涉及Esso公司与澳大利亚能源与矿业部长。Esso对两家澳大利亚公用事业公司提起了仲裁。能源部长向高等法院申请公开仲裁程序中的文件，因为其承担着公众事业的监督责任。Esso则认为被要求公开的文件中有些是私密、机密、专有或商业敏感性质的，因而不得被公开。

法庭主要从以下几个方面作出判决：(1)澳大利亚仲裁并没有默示的保密义务，如果双方要求保密，可以在仲裁协议中约定相关条款，则该条款是对双方有约束力的;(2)公共主体在某些情况下有向公众披露信息的积极义务，即有些情况下，第三方和公众有合法的理由知晓仲裁中究竟发生了什么，这就是保密性的公共利益例外;(3)因为合法理由而向公众披露信息的标准是“政府信息”。政府秘密不同于个人或商业秘密，法庭必须从不同层面审查政府信息的披露。实际上，这意味着披露和假设的举证责任倒置，政府信息应当能够为公众所知悉，除非可以证明公众的利益在于不披露。

(二)保护保密性，限制公共利益例外的理由

在法律领域，个人利益和公共利益是一对永恒的矛盾。仲裁的保密性可以被视为私人主体可期待的一种利益，即私人利益。而倾向于在仲裁中保护保密性，限制公共利益例外则不外乎出于以下考量：

1.公众形象

众所周知，私人主体倾向于选择国际商事仲裁的原因之一就是为了保护他们的公众形象。对此，曾有学者作出如下表述，国际商事仲裁本质上是一个私有流程，因为那些商业纠纷中不希望在法庭被公开或者可能被进一步扩大公开的指控，如恶意欺诈、虚假陈述、财政资源匮乏等可以不公开进行，这被当事人视为一个相当大的优势。从私人主体的意愿来看，对有可能损害公司的公众形象或声誉的纠纷保持低调，这是权衡赞成保密性而反对公众利益例外的一个重要因素。

2.保护商业秘密和知识产权

另一个重要的因素是在仲裁中保护私人个体的知识产权。毫无疑问，保护专有信息是国际商事仲裁中必须慎重考虑的因素。《与贸易有关的知识产权协定》(“TRIPs”)生效后，商业秘密和其他专有信息持有者在与世界贸易组织成员国的贸易中有权保护其秘密信息。TRIPs第39条规定，商业秘密是指(1)在作为一个实体或其组成部分的精确形状及组合不为正规地处理此种信息的那部分人所共知或不易被其得到的意义上说是秘密的;(2)由于是秘密的而具有商业价值;(3)被其合法的掌握者根据情况采取了合理的保密措施。只要符合上述条件，秘密信息的持有者应保护该信息免于披露。

(三)突破保密性，扩大公共利益例外的理由

尽管有上述规定，但当遇到公共利益时，TRIPs还是作出了例外规定，“除非是出于保护公共利益的需要，或采取了保证该数据免受不公平商业利用的措施。”可见，在商事仲裁实践中突破保密性的限制，扩大公共利益例外也有其特殊的考量：

1.公众日益增长的参与国家事务的期待

倾向于扩大公共利益例外的影响因素是日益增长的公众有权参与治理的期望。从最基础的层面来说，参与期望表明公众有权获悉政府正在开展的各项活动。进一步说，这还包括通过协商或者其他方式实际参与到各种特定的法律程序的期望。很显然，这种期望成为了上述澳大利亚Esso案中的首要考量。

2.国家承担的法律义务需要扩大的公共利益例外

如果进一步考虑透明度和公众参与的道德期望背后的意义，则会发现大多数国家在国际层面上承担的义务可以作为扩大的公共利益例外的法律依据。其中，最重要的义务就是《公民权利和政治权利国际公约》(“公约”)的规定。公约第25条规定，每个公民应有下列权利和机会，…不受不合理的限制：(1)直接或通过自由选择的代表参与公共事务;(2)…;(3)在一般的平等的条件下，参加本国公务。这条规定涵盖了公共管理的各个方面，并且要求在国际、国家、区域和地方各层面制定和实施政策。如果私人主体与公共主体的商事仲裁涉及到了公共政策的应用或解释，则会导致仲裁中积极的公众参与权利，至少在某种程度上告知公众其进展和结果。即使是由于一般商业合同条款引发的仲裁，仲裁的进展和裁决也构成“政策的制定和实施”。

三、保密性与公共利益的平衡

由此可见，保密性与公共利益之间的确存在矛盾，但这个矛盾又不是绝对的不能减损，因此我们需要在两者之间找到一个平衡点。主要可以从以下两个方面概述两者平衡的策略：

首先，基于基本的道德和国际法律义务考量，符合TRIPs协议第39条定义的“无需披露信息”要求的专有性质的信息应当予以保护，此等信息应当属于公共利益例外下不适合公开的情形。

其次，并不符合TRIPs要求但属于正当公共利益的信息应当予以披露，前提是此等信息之所以具有利益是因为其涉及特殊方面的公共法律或政策。在此原则下的披露既尊重了政府透明治理的目标需求，又符合国家签订的相关条约中有关保障公众参与政治过程的义务。

因此，在这种情况下，法庭、仲裁庭和法学人士面临的主要问题就是：

1.“正当公众利益”的概念需要进一步精炼。从Esso案的判决可以看出，私人主体与公共主体之间的仲裁所涉及的信息很有可能因为涉及公众利益而一概被认为是为了“公共利益”而不加选择的任意披露，这反而会导致仲裁的保密性受到破坏。因此，应当严格明晰“正当公众利益”的范围，使得实践中有据可循。

2.鉴于部分的国际商事仲裁植根于这样的基础，即私人主体需要在一个去政治化的法庭来解决争议，因此还需要做大量的工作来确保保密性的公共利益例外并不会最终破坏国际商事仲裁的实用价值，无论是在纯粹的商业环境下，还是在公共法律条约下引发的投资者的纠纷。

总的说来，国际商事仲裁是一个灵活的机构，它能够适应社会需求的变化及纷繁复杂的环境。因此，有理由相信，国际商事仲裁也能够成功应对保密性和公共利益之间的矛盾带来的挑战，最终在两者之间找到平衡。