刑法谦抑性是现代法治社会刑法应有的价值,随着世界各国的刑法改革朝着人道主义浪潮的前进,中国的刑法也在进行着改变。下面是小编为大家整理的有关刑事法学论文，供大家参考。

有关刑事法学论文篇一

《 诉讼欺诈刑法规制困境及出路 》

[摘要]《刑法修正案(九)》新增了“虚假诉讼罪”罪名，但仍难解对诉讼欺诈刑法规制乏力之难题。法律适用标准不统一、适用罪名混乱是关键性问题。建议将“虚假诉讼罪”罪状中的“捏造的事实”和“提起诉讼”作扩大解释，修改其罪量要件;将“帮助毁灭、伪造证据罪”中的“指使他人作伪证”作扩大解释;或将“伪证罪”的适用范围从刑事诉讼扩大到其他诉讼程序。在司法上采取类别化的适用规则，以客体内容作为主要划分标准，有区别地运用竞合犯和牵连犯理论，才能在整体上防止出现诉讼欺诈罪名适用混乱之困境。

[关键词]诉讼欺诈;虚假诉讼;恶意诉讼

近年来，各种形式的虚假诉讼、诉讼欺诈不断出现，且有愈演愈烈之势。《刑法修正案(九)》专门新增了“虚假诉讼罪”新罪名，但实践中行为人因诉讼欺诈被追究刑事责任的案件为数不多。这与大量存在的诉讼欺诈现象不太相称，缘于何故?如何进行刑事司法应对，才能对诉讼欺诈进行有效规制?新增的“虚假诉讼罪”立法如何才能真正发挥规制效用?都是必须研究的问题。

一、诉讼欺诈刑法规制的现状及困境

“诉讼欺诈”并非立法用语，在我国现有规范性法律文件中并没有关于“诉讼欺诈”的概念表述。理论界对“诉讼欺诈”的称谓和范围一直认识不一，常常将“诉讼欺诈”与“诉讼诈骗”“虚假诉讼”“恶意诉讼”“滥用诉权”等近似概念相混淆。本文所论述的“诉讼欺诈”包括所有在诉讼活动中弄虚作假，以使法院作出错误的裁决或执行的行为。即，为了骗取人民法院裁判文书，在提起或进行诉讼过程中，恶意串通，作虚假陈述或意思表示，或向人民法院虚构事实、提供虚假证据的行为。包括专门以侵财为目的的“诉讼诈骗”，《刑法修正案(九)》新增的以捏造事实提起诉讼的“虚假诉讼”，也包括在诉讼中“作假证”等诉讼作假行为，但不包括具有真实诉讼内容的“恶意诉讼”“滥用诉权”行为。根据《民事诉讼法》第112、113条的规定，在诉讼过程中有伪造证据、恶意串通、作伪证等欺诈行为，构成犯罪的，可以追究刑事责任。但在实践中，行为人因诉讼欺诈被追究刑事责任的情况并不多，且存在很多司法困境。

(一)因诉讼欺诈被追求刑事责任的比例

普遍较低从近年来新闻媒体的报道和各地数据统计就可以看出，诉讼欺诈在司法实践中普遍存在，且有愈演愈烈之势，但最终被追究刑事责任的情况却较为少见。据广东省高级人民法院统计报道，2001年至2009年，广东省识别出存在虚假诉讼的案件有940件，并逐年增加，最终作为刑事案件处理的比例较少，以致有政协委员要求将虚假诉讼独立成罪入刑。[1]据浙江方面统计，仅2008年上半年，浙江省法院已确认受理的民事案件中存在“诉讼欺诈”的就有107件。[2]但这些案件中被移送公安机关作为犯罪处理的不多。据统计，2006年至2010年，浙江省全省虚假诉讼犯罪案件只有86件104人。[3]江苏省全省2006年至2010年共识别发现虚假诉讼案件1839件，2011年至2013年共监督识别525件，但能移送追究刑事责任的比例极少。[4]北京市第一中级法院对2008年审理的100件二审改判案件进行抽样，发现超过20%的案件存在诉讼欺诈。[5]但本文通过北京法院网的裁判文书数据库统计发现，2003年至2013年，北京市法院审理涉嫌诉讼欺诈的刑事案件只有18件。

(二)诉讼欺诈犯罪不易被立即识别、案发时间过长

广东省2009年发现的940件虚假诉讼案件，80%都是2005年后才识别。这可以看出，实践中很多诉讼欺诈不易被识别案发，或识别历时很长。北京市审理的18件涉及诉讼欺诈的刑事案件中有近2/3是在法院已经作出裁决后才案发的，只有1/3是在未作裁决前案发。案发历时一年以上的占72%，三年以上的有4件，最长的达五六年之久。在从案发原因上看，11件是被害人或利害关系人报案案发，5件是因涉及其他刑事案件案发，2件是法院审理发现案发。很多被害人报案经历了较长的时间，且在克服较多困难下才报案成功。

(三)对诉讼欺诈犯罪行为适用的罪名不统一

实践中对诉讼欺诈处罚适用的罪名不尽相同。以江苏省苏州市为例，2000至2013年检察机关提起公诉的27件诉讼欺诈刑事案件，适用的罪名包括妨害作证罪、受贿罪、帮助当事人伪造证据罪、诈骗罪、滥用职权罪、贪污罪、非法吸收公众存款罪等。[6]北京市审结的18件诉讼欺诈刑事案件，以诈骗罪判决的有10件，以妨害作证罪判处的有3件，以帮助伪造证据罪判的有2件，以贪污罪判的1件，以职务侵占罪判的1件，以拒不执行判决、裁定罪判的有1件。对不同类型的诉讼欺诈适用不同的罪名无可厚非，但问题是对于同种类型的诉讼欺诈，不同的地方，甚至同一地方不同法院或法官有时会适用不同罪名。有的以诈骗罪论处，有的会以妨害作证罪，或是帮助毁灭、伪造证据罪论处，或是因行为人的职务身份而以职务侵占或贪污罪论处，甚至以审判人员的共犯论处。[7]如，湖北省检察机关办理的一起诉讼欺诈案件，公安机关对与法官勾结制造假案的李某以伪证罪移送审查起诉，检察机关认定李某构成徇私枉法罪共犯[8]。虽然有可能是基于具体案情不同方面的原因，但实务部门之间对此类案件在法律适用上存在认识分歧也是不容忽视的问题。

二、诉讼欺诈的刑事规制机制乏力之原因

对诉讼欺诈进行刑法规制乏力的原因何在?笔者认为主要有以下三方面的原因:

(一)适用罪名的理论认知存在分歧是重要障碍(有法可依与无罪可用)

对于构成犯罪的诉讼欺诈行为，应以何种罪名判处?学界一直存在争论。有学者认为审查证据真伪是法院应尽义务，刑法上没有将诉讼欺诈规定为犯罪，不宜将之作为犯罪处理[9]。最高人民检察院2002年10月《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律的答复》也基本持此观点。还有“三角诈骗”论观点认为，诉讼欺诈是一种特殊形式的“三角诈骗”，应当以诈骗罪论处[10]。

但也有学者提出，诈骗罪的被害人交付财物不是基于自己的错误认识，而是在迫于司法的强制力，这与传统的诈骗构成理论确实不太相符，其实质是借助法院的强制力迫使他人交付财物，更符合敲诈勒索罪特征[11]。还有的认为，诉讼欺诈应按妨害作证罪处理。最高人民法院第194期法院公报中刊登的一则刑事案例主张把诉讼双方合谋串通的虚假诉讼中指使对方当事人作假证逃避债务的行为，扩大解释为“指使他人作伪证”行为，从而以“妨害作证罪”对该行为作出判处[12]。这实际上是试图通过具体案例的合理扩大解释来弥补立法上的不足。

上述观点、《答复》、案例虽都不具有普遍法律约束力，但这些认识分歧在一定程度上也催生了实务适用混乱，也反映出针对诉讼欺诈的立法不足。特别是2015年7月最高人民法院发布实施的《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》，更是加剧了上述认识分歧。

该解释第二条第(四)项规定“与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的”，属于刑法第三百一十三条解释中规定的“其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形”，应当以拒不执行判决、裁定罪处罚。这就使得一些通过诉讼欺诈手段拖延、拒绝法院执行的行为，在罪名上会出现诈骗罪、妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪、拒不执行判决、裁定罪的适用混乱问题。为此，很多学者主张对诉讼欺诈犯罪应在刑法上单独设立一个罪名。《刑法修正案(九)》采纳了这种意见，在刑法中专门增添了第三百零七条之一条规定，增加了“虚假诉讼罪”。新增一个独立的罪名，对于统一立法标准，加强和提升打击诉讼欺诈力度而言，确实很有意义。但笔者认为，即使新增了“虚假诉讼罪”的独立罪名，也未必能完全消除上述分歧。原因如下:

1.从“虚假诉讼罪”罪状表述上看，仅针对“以捏造的事实提起民事诉讼”的行为

从文义上看，其规制范围就仅限于“提起诉讼”的行为。对于在诉讼、仲裁、公证、保全、执行程序中做假证，提供虚假证据、作虚假或和解等行为，则难以此罪名论处。此外，“捏造的事实”一般是指完全虚假的事实。而“诉讼欺诈”的作假程度可分为“完全虚假”和“部分虚假”两类情况。那么，对于客观上存在一定诉争关系，但在诉讼中虚构或隐瞒部分事实，或制造、提供部分虚假证据，以使法院作出错误裁决，即人们常说的“作假证”的行为。如伪造部分证据、篡改证据、隐匿证据等虚构部分事实，或虚增部分损失、债务，或向法院作出虚假调解表示，或对部分权属、权益作出虚假确认或处分等。是否都属于“捏造事实”，如何界定虚假诉讼和伪造部分证据的诉讼欺诈行为，还将是司法适用不可回避的问题。

2.对于既存在侵财目的又存在其他非法目的的诉讼欺诈行为，以及行为目的不明确等复杂情形，其所侵害的客体

属于复杂客体如何进行全面有效的评价，并非“虚假诉讼”独立成罪可以解决的，也不是诈骗罪或其他任何一个个罪名可以独立解决的。实际上，主张单独设立罪名观点的一个重要理由，就是认为可以将犯罪行为侵害的财产法益和司法秩序法益全部包括进去。但是，司法实践惩处带有竞合性质的犯罪最终适用的罪名未必具有囊括全部法益的性质。《刑法修正案(九)》新增的“虚假诉讼罪”罪名也不可能将这些法益全部囊括。即，不能适用于全部的诉讼欺诈行为。对于其中的竞合性犯罪，仍然需要借助刑法上竞合犯理论和原则进行处罚。在实践中，很多“诉讼欺诈”并非只有单一目的，也不限于侵财目的。如:为了规避北京车辆摇号、房屋限购政策;或是为了获得获得北京户籍等特殊社会身份、资质;是毁坏竞争对手品牌声誉;或是为了影响其他关联案件、其他诉讼活动的进程或结果。

3.新增的“虚假诉讼罪”如何与现有的其他妨害司法类罪名的衔接与协调的问题

特别是存在共同犯罪或其他妨害司法的行为情况下，对于帮助伪造证据、指使他人作伪证，或是采用欺诈、串通等手段拒不履行法院裁定、判决等行为如何适用相关罪名。以及在司法实践中，行为人通过恶意串通、虚假诉讼、伪造证据等作假手段，转移、隐匿财产，导致法院无法执行等，应以“虚假诉讼罪”还是“拒不执行判决、裁定犯罪”处理，难免还会存在分歧。

(二)入罪标准不明确、民刑衔接不顺畅是机制性因素

刑事立法的标准不明，导致司法实践操作过于宽泛，入罪难。表现在:因缺乏明确的立案标准，民事审判部门即使在审判中发现有诉讼欺诈嫌疑，也不好判断是否应当移送公安机关;因缺乏明确的标准，公安机关立案处理缺少硬性规定，公安机关也会担心越权干涉法院审判而不敢贸然立案;因缺乏明确立案标准，利害关系人不好判断是否应向公安机关报案，面对司法机关不作为时，也不能找出明确法律规定予以维权抗辩。

(三)信息沟通有障碍、诉审发现不及时是源头性因素

从司法实践中看，诉讼欺诈案件不易被及时识别发现，案发历时长，主要原因如下:

一是被害人等利害关系人信息掌握不足。一是利害关系人没有参与诉讼，或是没有掌握有效证据，不能及时发现;

二是利害关系人虽参加诉讼，但因对信息不对称，不能及时察觉其中的欺诈行为;或因掌握的证据不足或法律知识欠缺，不能及时报案。

三是法院对诉讼各方及关联主体、关联信息掌握不足。如，对诉讼各方的真实身份信息掌握不全面，对诉讼参与人之间的真实关系不易查实，特别是对于合谋串通的欺诈，很难对双方真实意思进行核查，对关联案件、纠纷信息掌握不足等。很多行为人在其他法院或仲裁机构存在关联案件，因全国法院内部信息不畅通，相互不了解，不易发觉其中的欺诈行径。四是利害关系主体与司法机关之间的信息沟通不够及时、顺畅。表现在，部分利害关系人因基于畏惧、不信任等心理，不愿意将实情全部告知法院，或因自身知识水平等原因，不能准确或及时地向法院表达自己的意见或愿意，部分司法人员缺乏与当事人沟通的必要耐心或警觉性，相互推诿等。

三、健全和完善诉讼欺诈刑事应对机制之建议

通过上述问题分析，笔者认为应从以下几方面健全和完善诉讼欺诈的刑法规制机制。

(一)立法上统一明确的“入罪”标准对于诉讼欺诈的“罪与非罪”的界限必须明确。具体而言，包括:

1.应明确诉讼欺诈的范围，将之与滥用诉权、恶意诉讼或诉讼技巧、诉讼策略等相近行为严格区分开，防止打击面过大。

2.应对诉讼欺诈犯罪进行系统分类，并根据不同类型的诉讼欺诈，设定不同的入罪标准。建议作“侵财类诉讼欺诈”与“非侵财类诉讼欺诈”两大类型区分。

3.对不同类型的诉讼欺诈的程度要件进一步细化。如，对侵财类诉讼欺诈的入罪“数额标准”，建议参照诈骗类犯罪标准。对于非侵财类诉讼欺诈的入罪“情节标准”，建议以司法程序进度、是否采取司法措施及裁决、欺诈次数、手段恶劣程度、欺诈次数、涉案人数、涉案面、社会危害后果等方面作为评判标准。《刑法修正案(九)》新增的虚假诉讼罪的罪状对非侵财类诉讼欺诈，仅以“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的”作为入罪的罪量要件，仍不够全面。因为有些非侵财类诉讼欺诈不仅妨害了司法秩序和当事人权益，而且还可能谋取其他非法目的，侵害其他社会权益或公共利益，或是破坏行政法令的实施、执行，甚至有时侵害性更大。如果仅以“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的”作为入罪要件，则难以对这些诉讼欺诈进行刑法规制。建议使用“情节严重”，或增加“或有其他严重情节的”作为入罪要件，并出台相关司法解释对具体标准予以明确。

4.解决牵连行为的“入罪”问题，即对诉讼欺诈中的伪造公章、公文、文件，伪造金融票证等牵连行为，即使这种欺诈不成立诈骗类犯罪或妨害司法类犯罪，也可对这些牵连行为进行刑法评价。如，可以伪造国家机关公文、印章罪，伪造金融凭证罪，提供虚假证明文件，出具证明文件重大失实等罪名论处。

(二)司法上对诉讼欺诈分类别适用相关“罪名”

《刑法修正案(九)》正式施行后，如何准确适用好“虚假诉讼罪”，解决处理好与之相近、相似或相关罪名的关系，同样成为司法实务界需要面对的新问题。笔者认为，没有必要再对诉讼欺诈行为增设独立的新罪名。实际上，只要对刑法上现有的个别罪名的适用范围稍作修改和调整，依据现有刑法理论和解释方法，同样可以有效应对和处罚。

1.应根据不同的欺诈类别、行为方式及对象客体，选择适用不同罪名，不搞“一刀切”

建议侵财类诉讼欺诈，根据其侵犯的财产权属、性质及特征，选择相对应的罪名。如侵犯诉讼对方或第三方财产的，可定诈骗罪;如果有利用职务便利诉讼欺诈，侵占本单位财物或公共财物的，则以职务侵占或贪污罪论处等。同时给司法秩序造成破坏了，可作为一种从重情节，在量刑时予以评价。对于非侵财类的诉讼欺诈，主要考虑妨害司法类罪名，以其对司法秩序的破坏程度作为定罪量刑的基本依据，对其他社会秩序或利益的侵害作为补充情节予以考量。

2.罪名的解释适用应全面，能囊括所有的诉讼欺诈行为

特别是对于“非侵财类”的诉讼欺诈，在罪名适用选择规定上，必须考虑不同的行为人身份、手段、方式及诉讼完成程度等。例如，当事人虽未伪造证据，但相互串通，合谋虚假调解、撤诉的;或只是伪造部分证据，没有捏造完全虚假的事实。如果仅从“伪证罪”、“妨害作证罪”、“帮助毁灭、伪造证据罪”、“虚假诉讼罪”的罪名字面解释上，不能完全契合的。那么，建议尝试进行合乎法意的扩大解释。

如，可将“帮助毁灭、伪造证据罪”中的“指使他人作伪证”，扩大解释包括指使对方当事人作伪证，与对方当事人合谋作伪证，指使他人提交虚假证据，让他人制作伪证后提交给法庭等情形，则对于在诉讼中伪造部分证据，谋取其他非财产性利益的诉讼欺诈，或未骗到钱款的诉讼欺诈就可以这一罪名进行规制了。又如，可将“虚假诉讼罪”中的“捏造的事实”扩大解释包括捏造完全不存在的事实，也包括通过欺诈手段虚构部分事实的情形;将“提起诉讼”扩大解释包括在诉讼中提起诉请的情形，那么，“虚假诉讼罪”就不仅限于以捏造事实提起诉讼一方或一种情形，也可以包括在诉讼过程中通过捏造事实或伪造证据提出诉请的任何一方或情形。

当然，如果确实无法扩大解释的，可以由立法机关对个别条文进行必要修正。如此，“伪证罪”就可以适用于民事诉讼中伪造证据、捏造事实的诉讼欺诈行为。笔者比较赞同有的学者提出的一种大胆想法，即可以将“伪证罪”“妨害作证罪”“帮助伪造证据罪”等几种相近且容易混淆的妨害司法秩序罪名进行统一修正、组合，甚至可以合并为一个统一罪名，适用于所有妨害司法诉讼程序的犯罪行为[13]。

3.处理好相关的“竞合”“牵连”问题

特别是同时侵犯财产性利益和司法秩序或其他社会秩序、利益的复杂的诉讼欺诈行为。可以运用刑法竞合犯或牵连犯的理论，从多种客体和行为性质对比角度予以评价。如行为人利用职务便利，与外人合谋，通过诉讼欺诈获取本单位财物的，可以考虑职务侵占与妨害司法行为的竞合，规定择一重罪处罚。对于通过诉讼欺诈影响其他案件执行，或其他诉讼，或实现其他违法犯罪目的的，可以按照牵连犯的处罚原则，选择适用罪名。

但这种适用规则必须以司法解释的形式予以明确。只有将这些特殊情况的适用规则在司法解释中予以明确，才能保证司法认知和法律适用协调统一。在侵财类诉讼欺诈中，有可能出现侵财未遂与妨害司法秩序既遂的竞合情况，可以根据想象竞合犯的处理原则，择一重罪从重处罚，即，在适用侵财类犯罪罪名认定犯罪未遂时的法定刑，与认定妨害司法秩序罪名犯罪既遂时的法定刑，两者进行比较，选择重者适用。例如，采用欺诈、串通等手段指使他人作假证从而拒不履行赔偿10万元的法院判决，后被法院及时发现而强制执行的情况，同时符合诈骗罪、妨害作证罪和拒不执行判决、裁定罪的犯罪构成，属于想象竞合犯，因为诈骗罪未遂以数额巨大为追诉起点，本案情形适用的法定刑应在三年以下，且主要侵害的还是司法执行秩序，故应以处刑较重的拒不执行判决、裁定罪论处。

(三)在司法工作机制上，健全司法信息公开和资源共享平台，构建民刑立案衔接的常态机制

1.健全司法信息公开

平台充分利用现有信息系统、网络平台及新闻媒体、网络微博力量，为社会公众搜索、查询、了解相关案件进度信息提供便利。特别是对于权利人缺席诉讼、涉众型、涉案面广等诉讼纠纷，应尽拓展信息告知渠道和途径，将有关案件信息及时通知到相关利害关系人。尽量防止利害关系人因信息掌握不全而不能及时维权报案。

2.健全司法行政机关内部的信息资源共享平台

首先，应健全全国法院内部案件信息共享系统，保证各地法院随时能搜索、查询到全国关联案件;其次，应健全法院与公安、工商、税务等行政执法部门的信息资源共享平台，保证相关案件信息互查畅通。再次，应健全司法行政案件诚信登记系统，将执法、仲裁、审判、执行公证中不诚信人员、行为进行登记备案，并进行相关诚信等级分类，提高司法机关对不诚信记录的人员的警惕性。

3.构建和完善民刑衔接常态机制

首先，应加强法院民事审判部门与公安立案部门之间衔接沟通，建立互信互访的常态交流机制;其次，应加强法院内部刑民部门的沟通交流机制，进行业务交流机会，增强民事审判人员的刑事警惕性和敏锐性;再次，构建民事审判与刑事立案的案件移送、交接常态机制，健全专门渠道，提高司法人员责任心及证据审查的积极性，有效完善和增强诉讼欺诈刑事应对机制的发现和启动机制。

四、结论

诉讼欺诈现象频发与实践中因诉讼欺诈被追究刑事责任的比例不相称，最主要根源在于民刑衔接不顺畅与法律适用标准不统一两大方面。关键是要对诉讼欺诈进行分类，对刑法上现有的个别罪名的适用范围稍作修改和调整，针对不同类型的诉讼欺诈适用不同的法律规定，并通过立法统一法律适用标准，加强刑民衔接工作机制，提高发现几率，畅通移送追诉渠道才是解决当前困境的最佳路径。

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[10]张明楷.论三角诈骗[J].法学研究，2004，(2):93.

有关刑事法学论文篇二

《 矿产资源开发公害犯罪刑法研究 》

摘要：回应风险社会命题的要旨在于实现风险分配的均衡性与正当性，因此，刑法介入风险社会的重要目标在于推动社会风险的多元化分配。针对风险社会中矿产资源开发所引发的公害问题，抽象危险犯的引入在一定程度上是以增加风险制造者刑事风险的方式来强化其对于公害风险的注意义务，但这一路径的局限性在于未能打破风险分配的简单格局。刑法在推动风险的多元化分配过程中须有所作为，应当实现矿产资源开发公害风险承担主体的多元化，将拒不履行生态环境恢复治理义务的不作为行为独立入罪，并强化对相关辅助行为人的刑事责任追究，以积极的刑法机制来建构起新型的风险分配格局与风险监督体系，推动刑法的积极一般预防功能之实现。

关键词：风险社会;矿产资源开发;公害犯罪;刑事政策;风险刑法

20世纪80年代，德国社会学家乌尔里希?贝克(UlrichBeck)在反思现代性的过程中提出了“风险社会”的命题，自此，风险成为社会科学研究中的重要话语。反思现代性的过程也是正视全球所经历的由“工业社会”向“风险社会”转变的过程，在这一过程中，风险成为观察社会变革的重要线索。可以肯定，提出“风险社会”命题的重要价值在于其建构起反思现代化的新体系与新视角。在对风险社会展开思辨的同时，人类回应风险社会的手段方法是否应当发生变化，或者说是否已经发生了正确的改变;刑法机制在风险社会中应当扮演什么样的角色，刑法应如何介入风险社会中的风险分配，对于上述问题反思与决断恰恰是刑事政策的思辨品格。鉴于风险社会的现实境况，以治理矿产资源开发公害问题为切入点来探讨风险社会中的刑法对策选择，颇具现实意义。

1矿产资源开发公害犯罪风险分配

工业社会的进取心促进了人类的财富积累，但这一财富积累的过程也在人们的身边制造出诸多风险。人们的目光开始逐步由“聚焦财富”向“忧患风险”移转，关注风险分配过程中所引发的“不确定性”或“不安全感”已经逐渐取代财富积累在人们心中的重要地位，易言之，风险社会中的人们所关注重点将不再是财富的分配，而是风险分配中的正当性问题。

1.1风险社会中的风险分配

不可否认，人类自其诞生之日起就开始面对诸多不确定的自然风险，冒险成为人们的意愿或选择——即使这种冒险多是出于被迫;与此同时，人类去冒险的终极目标却是要寻求安全——即使这种安全可能是相对的、暂时的。事实上，现代社会的发展变革营造出特有的“风险”话语乃是源于风险结构的改变。由于人类干预自然的深度与广度都已明显加大，人们在社会活动中的制度设计与公共政策本身成为制造风险的主要来源，而自然风险开始退居次要地位[1]。

简言之，人化风险已经超越物化风险的作用，并推动着社会风险结构的本质变化。即使凭借现代的技术手段与制度化治理模式，人类预防与应对风险的能力随之提高，但在技术发展与制度推进的同时又会带来新的风险，在这一风险反复循环的过程中，人为的不确定性风险便逐步在社会风险结构中占据主导地位。正是由于在风险结构上的改变，以往自然风险分配中的均等模式或曰随机模式被打破，人类社会将不得不面对如何分配风险的现实问题。在相对稳定的社会背景下，推动社会结构变化的力量可能是多样的，不同力量对社会结构的影响各不相同，它们的彼此叠加或相互冲突，在这些力量的作用下，处于变动之中的社会结构也将呈现出复杂样态。传统来看，在我国以改革开放为主导的社会转型过程中，观察社会结构的变动或者说分析社会问题的坐标是财富的分配。

21世纪初，一些社会学家都通过各自的论述来表明，“风险”作为决定社会资源配置的关键性因素开始受到重视，“风险”的社会地位正逐步崛起[2]。可以肯定，在社会转型过程中，作为发展成果分配的财富分配过程与作为发展成本分配的风险分配过程将会对中国的社会结构产生复合性冲击，对所得财富量过少的抱怨与对所得风险量过多的担忧将会交织成为社会制度诉求的主旋律。如今，我国的社会转型过程正伴随着风险高峰期，而风险的分配又在一定程度上与利益阶层的分化具有密切的联系，在这种情况下，风险便演变成为诱发新型社会冲突的重要因子。

更为重要的是，现阶段中国社会中风险分配问题是由于风险分配机制缺失、风险的累加效应、风险认知因素等共同造成的。而从风险分配的实际结果来看，与财富在分配过程中有向强势人群集中的趋势相对应，风险也表现出有向弱势人群集中的趋势，简言之，风险分配的过程也呈现出“马太效应”，风险的实际分配受到社会地位优劣的影响[3]。可以肯定，正当的风险分配机制将成为风险社会中核心的制度诉求，而实现风险分配的正当性——避免出现分配不均或风险转嫁——的基本要求则在于以法治化的制度框架来确保风险分配正义的实现。

1.2刑法机制在风险分配中的角色定位

目前，我国经济的高速发展为生态环境带来了巨大的压力，由此也暴露出发展过程中存在的发展成本(风险)分配不均问题。其中，矿产资源开发过程中暗藏着环境污染与生态破坏的风险，其不仅成为危及人身安全的重要危险源，并且直接制约着我国社会的均衡发展。如何在保证资源的开发、开采与利用满足经济快速发展的情况下，科学治理矿产资源开发过程所引发的生态环境公害问题，合理分配公害风险并实现风险的弱化与预防，这是我国社会转型期所面临的现实问题。

矿产资源开发中引发的生态与环境问题是整个社会所要面临的公害问题，刑法上对其所做出的严重评价被称为“公害犯罪”。公害犯罪，通常是指由人类的生产活动对不特定多数人的生存环境或生活条件造成严重威胁的犯罪形态，是以对大气、水、土壤、噪声、固体废弃物、放射性物质、电磁波、地面沉降及光照妨碍等造成危害的生态环境问题为基本内容[4]。

长期以来，我国未能对矿产资源开发过程中存在的风险给予应有的重视，因此风险逐步演变为现实的侵害。由于缺乏保护矿山生态环境及恢复性治理的基本意识与有效制度性约束，矿业人员只重视开采资源进而导致生态环境遭破坏后无法得到有效治理。在2009年国土资源部出台《矿山地质环境保护规定》之时，据统计，我国113108座矿山中，采空区面积约为134.9万公顷，占矿区面积的26%;采矿活动占用或破坏的土地面积238.3万公顷，占矿区面积的47%;矿产资源开发中引发泥石流、矿区山体崩塌、采空区塌陷、尾矿污染水源等现实问题，发生地质灾害累计12366起，造成直接经济损失166.3亿元，人员伤亡约4250人[5]。

事实上，传统刑法基于其惯常的实害评价之思维范式，通常难以全面回应现今社会面临的诸多风险，这一状况被认为是与刑法之事后法、保障法的地位相符的。1997年修订后的《刑法》对与环境资源相关犯罪做了专门规定，直接规定了破坏性采矿罪与非法采矿罪等罪名。此后，于2011年颁布的《刑法修正案(八)》又对我国《刑法》第343条第1款“非法采矿罪”作出重大修改，取消了该罪名原有的行政前置要件“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏”，并引入“情节严重”、“情节特别严重”之概括性评价要件，由此，该罪的入罪门槛进一步下降，性质也由单一的结果犯向结果与行为相结合的模式转变，罪名所覆盖的范围进一步扩大，这必将有利于加大刑法对破坏环境资源犯罪的有效制裁。当然，需要明确的是，我国的矿产资源开发犯罪中并没有将破坏生态环境的公害行为纳入犯罪体系之中，也未能在量刑政策上对矿产资源开发引发公害问题设定明确的从重量刑情节。因此，在传统语境下，刑法在风险分配中并未扮演特有的角色。对于目前我国的刑法立法现状，张明楷给予肯定。

他认为，“一方面，乌尔里希?贝克所描述的风险社会并不一定是一种绝对的、可靠的社会状态，在这种可能被假定的社会状态面前，我们是否必须要选择刑法机制来做出反应，这是需要深入论证的”;“退一步讲，即使当今确实面临着风险社会的现实问题，并且必须依靠刑法来加以规制，但也应当在(行为)对法益侵害(结果)的危险性已经被充分证明的情况下，易言之，法益保护乃是刑法的基本立场”;同时，“在所称的风险社会中，刑事责任评价方面也绝不应采取严格责任原则，更不能引入客观归责理论;风险社会中，责任主义也应当是恪守的基本原则”[6]。

而在“风险刑法”论者看来，现代社会中风险的制造者更多是强势群体。按照“谁产生、谁负责”的原则，强势群体应当承担更多的风险。而在现实中，由于刑法等法律规范并没有在风险社会中发出自己的声音，依托于实害犯模式的刑法没有介入到风险再分配的行动中来由此更多出现乌尔里希?贝克先生所谓的“有组织地不负责任”现象，即由于制度供给的不足，那些以制造风险为主的强势群体能够(基于制度的缺失)正当地逃避责任;而在多数情况下，他们所制造的风险及其可能转化成的实害后果却由作为弱势群体的广大公众来承担[7]。

因此，有学者进一步指出，“传统上以实害犯为基础的立法模式使得刑法无法及时介入到风险规制中，在回应公害问题时，这一立法模式的弊端暴露得尤为明显;而只有当风险转化成具体危害后果之前，刑法机制就已经积极介入，如此方能有效阻断风险的实害转化”[8]。只有如此，风险制造者及相关主体才会承担更多的社会责任，而不会肆无忌惮地制造风险或助长风险的扩散，普通公众则可以在风险转化为实害结果之前得到更为有效的保障。因此，刑法介入到风险社会中的重要目标应当是推动风险分配的结构优化。

2治理矿产资源开发公害犯罪的困境

在风险社会的背景下，矿产资源开发过程中引发的公害问题需要刑法的及时回应。但对于刑法在回应风险社会、介入风险分配时的路径选择问题，一些学者仍然受制于传统刑法中抽象危险犯之思维困境。对此，应当作进一步反思。

2.1与抽象危险犯之习惯性链接

固有的传统刑法理论是以“结果无价值”作为基本立场，只有出现侵害法益的现实结果时，发动刑罚权才具有其合理性。即使在面对环境污染、生态破坏等公害问题时，刑事立法在传统上也是以实害结果为基础，进而表现为刑法是对公害性的实害结果作出事后评价，并科以严厉的报应性惩罚。在1997年刑法典修订之时，风险社会的话语尚未在我国广泛“散播”，公害犯罪问题也未能引起立法者的足够重视，因此，客观来看，1997年刑法以实害犯模式来回应尚不算显著的公害问题也是符合当时的社会现状的。

但随着风险社会的到来，刑法在风险分配过程中的作用日益得到重视，有学者已经明确指出，“刑法或者说刑罚措施再不应局限于已然犯罪的现实危害，现代刑法还应在防止未然风险向具体危险或现实危害转化的过程中展现出积极的一面，即通过刑法的预防功能来扭转广大公众在风险社会中的不利地位，并控制风险社会中公众的心理恐慌”;“在这一诉求之下，以抽象危险犯为核心来进行风险再分配已经成为维持社会安定性的路径选择”[9]。从理论界定上来看，抽象危险犯是表明特定行为本身即具备了侵害法益的可能性，即使其难以转化具体危险状态也应当被禁止的情况[10]。可以说，引入抽象危险犯的刑法进路俨然成为刑法介入矿产资源开发公害风险分配时固有的思维定式。

在提倡引入抽象危险犯的学者看来，正视并及时回应风险社会之理论命题，应明确传统刑法实害犯模式的缺失。考虑到社会风险自身复杂性以及在外部因素作用下的多变性，风险被放大后所转化成的实害后果难以预计，在这种情况下，拟制出一种危险状态往往成为确立刑事可罚性的基本依据，事实上，这种拟制危险的做法更多的是着眼于人类在风险社会中寻求安全的本能[11]。此外，有学者进一步指出，“风险刑法理论提倡引入拟制的危险状态，是对传统结果责任主义作出反思后的必然结果，这将是刑法机制与风险社会制度诉求相契合的现实选择，甚至可以说，传统的犯罪构成理论都应在风险社会中作出调整”。同时，该观点还认为，“在刑事司法实践中，对风险制造者所引发的危险状态及其可能引发实害后果无须作出实质性判断，因此，只要行为符合了立法者所确立的高风险性构成要件，拟制的危险状态便已经达到，司法者便可以对该行为作出刑事评价”[12]。可以说，较之于传统的实害犯以及具体危险犯，抽象危险犯的犯罪门槛将会明显降低。

2.2对抽象危险犯困境的理论反思

近年来，由于环境污染、生态破坏等公害事件频繁发生，但传统刑法未能将公害风险纳入评价范围，关注风险社会中的风险分配问题已经成为对传统刑法进行修正与补充的基本要求。与传统的犯罪行为相比，矿产资源开发中的公害问题具有正当性与危害性相重叠的特点，且危害结果具有长期潜伏性，因此实际损害程度往往难以准确预测。此外，矿产资源开发过程中的公害问题涉及人类对待自然的态度以及人类应用高科技等伦理问题，而公害犯罪所产生的危害后果又具有长期累加性，一些非人为因素的作用也将对此产生影响，因此，对某种行为的危险性判定往往受制于现有的认知水平。同时，对于风险对公众及周边环境带来不利影响以及影响程度大小，我们也可能缺乏全面的认知[13]。

而刑法在防范矿产资源开发中的公害问题时想要有所作为，便需要对公害风险作出更为系统的回应。那么，刑法在回应风险社会、介入风险分配时是否一定要引入抽象危险犯的模式呢，目前的答案似乎并不确定。正如多数学者在评价风险社会或风险刑法时指出，“风险刑法的重大变革在于推动刑法的预防观念从传统上消极的一般预防转向现代的积极的一般预防，是一种以刑法信赖为基础的预防理念”;“与消极的一般预防侧重于刑罚执行的威吓效果有所不同，积极的一般预防反映在公众的规范认同感与法治忠诚度上，即通过向公众宣示法秩序的不容侵犯，强化公众的法治信仰;因此，风险社会下所展开的积极的一般预防并不需要依赖于引入抽象危险犯”[14]。

事实上，积极的一般预防理论认为，只要立法者基于必要的生活经验将引发公害的行为犯罪化，进一步严密刑事法网，就可以向公众表明哪些行为是不被刑法所允许的;通过政策导向层面与法律实践层面的双重推动，公众便可以在内心上逐步认可并遵守这些刑法规范，积极的一般预防目的就能够实现。客观而言，抽象危险犯虽然在一定程度上实现了从惩罚到预防的转换，体现出犯罪成立前移与处罚早期化等思想。但实际上，抽象危险犯在回应风险社会时只是将刑法对风险评价适度前移，在一定程度上减少了普通公众所承担的社会风险，并将这种风险以刑事犯罪风险的形式转嫁给风险制造者。然而，这种转换模式实际上只是体现出“量”的变化，风险的分配仍然是以普通公众为主，以风险制造者为辅。

可以说，在抽象危险犯的模式下，矿产资源开发中的公害风险仍然是在开发者所面临的刑事犯罪追诉风险与普通公众所面临的实害后果风险之间摇摆，只是通过增强风险制造者所承担的刑事风险能够强化其在制造公害风险时的注意义务，但这一变化实际上并没有引入新的风险承担者。

易言之，抽象危险犯模式下风险量的移转并没有打破现有的风险分配之简单结构。在另一方面，抽象危险犯的成立只要求证实行为人明知并实施了立法所预设的高风险行为即可，而对于行为人有无实害之预期与可能、危险与实害结果之间是否具有特定的因果关系，司法过程中往往都不严格考察。由此观之，引入抽象危险犯在一定程度上暴露出对于“刑罚万能论”和刑法(刑罚)的迷信，而这种思维在我国刑法学界中依然有较大的市场。事实上，刑法应被视为是保护社会稳定的重要手段，一旦刑法进行毫无节制的扩张，犯罪的评价逐步成为一种风险承担或责任转嫁的途径，而将危害公共福利的行为不分轻重纳入刑法范畴，对治理者来说，或许是最容易、最便捷的手段。当然，还有另一个现实问题需要我们做出前瞻。一旦我们在回应矿产资源开发公害问题时引入了抽象危险犯，那么，抽象性危险的标准应当如何确定，或者说，如何确定可行的入罪标准将成为司法实践中的难题。可以肯定，抽象性危险衡量标准的不确定性也必将对罪刑法定原则带来冲击。

3治理矿产资源开发公害犯罪的刑事政策进路

笔者认为，单一的抽象危险犯进路在回应矿产资源开发公害问题时更多地体现出理论上的“一厢情愿”，这一进路难以发挥出良好的治理效果。而确立治理矿产资源开发公害犯罪刑事政策的核心内容在于科学地分配风险、分散风险、扩张风险的承担主体，并将相关的制造或助推风险的行为独立入罪。当然，在扩大犯罪圈、严密刑事法网的同时应当体现宽严相济刑事政策，注意刑罚的适度轻缓化。

3.1风险承担主体之多元化

抽象危险犯论者主张将刑法对风险的评价阶段前移，以此来减少普通公众所承担的公害风险，而增加风险制造者所承担风险的比例。但这种转换模式实际上只是体现出“量”的变化，风险的分配仍然存在于矿产资源开发者与普通公众之间，原有的风险分配结构未发生本质的改变。而刑法理性介入风险社会中的风险分配，其所扮演的角色应当是推动风险分配的多元化在矿产资源开发者所面临的刑事犯罪追诉风险与普通公众所面临的实害后果风险之外引入新的风险承担主体并确立更多的风险类型。

易言之，我们应当确保矿产资源开发中的公害风险在更多的主体之间来分配，由此形成风险分配的基本链条，并推动不同风险承担者之间的相互监督。笔者认为，除了矿产资源开发者与普通公众之外，需要引入的风险承担者还应当包括矿产资源开发的监督者、矿产资源开发的辅助人，并进一步明确合法的矿产资源开发行为在引发公害问题时也需要承担不利后果。不可否认，矿产资源开发中的风险承担应当以资源开发者为核心，其中，既应当包括不具备资质、未获得行政许可的非法开发者，同时也应当包括那些具备资质甚至是具有国有企业背景的合法的矿产资源开发者。

只是目前来看，我国在处理矿产资源开发中的公害行为时，多数情况下是以开发者是否获得行政上的许可(是否取得采矿许可证)作为判断其犯罪是否成立的依据，最高人民法院于2003年颁布的《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中则对“未取得采矿许可证”的情形做出了细化。易言之，目前我国在矿产资源开发公害问题中承担刑事犯罪追诉风险的责任人是那些未获得采矿许可证的非法开发者，而具备合法资质的开发者并不需要对其在矿产资源开发中引发的公害问题承担刑事风险。

具体而言，一旦矿产资源开发公害行为的实施人获得了采矿许可证，那么即使在开采的过程中有公害行为，由于有行政许可免责条件而不构成公害犯罪，这是我国立法上存在的一个缺陷。而破除这一立法缺陷，需要进一步明确风险分配的平等性立场，无论是合法的矿产资源开发者，还是非法开发者，都需要对其开发过程中的公害行为承担刑事风险;对于未取得采矿许可证的非法开发者引发的公害行为，可以将之作为从重处罚的量刑情节。

此外，在矿产资源开发监管过程中，相关部门应履行监督检查职责，对矿产资源开发环境生态保护与治理恢复方案确立的治理恢复措施落实情况和矿山地质环境监测情况进行现场检查，并对违反相关法律、法规的行为及时制止并依法查处。对于在矿产资源生态环境保护与治理恢复监督管理中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，可以参照“环境监管渎职罪”将上述行为独立入罪，以此来强化矿产资源开发监管者所承担的刑事风险。当然，对于矿产资源开发中的相关辅助人而言，我们也应当通过刑事立法确定其在矿产资源开发公害问题中所承担的风险，即可能被刑事犯罪追诉的风险，这一问题，后文将进一步展开。

3.2不履行恢复治理义务行为单独入罪

目前，我国刑事立法并未对矿产资源开发中的公害行为作出特有的评价，易言之，矿产资源开发引发的公害行为目前难以被作为犯罪行为来惩处，考虑到风险社会公害治理与风险分配的现实需要，应当在推动风险承担主体多元化的同时，进一步将矿产资源开发中的公害行为独立入罪。此外，需要明确的是，相关部门规章针对矿产资源开发中的公害风险引入了恢复方案审查与保证金制度，以此来强化采矿权人在破坏生态环境后去积极履行环境、生态恢复义务，但这种“先破坏、后治理”的模式显然与风险社会下对风险控制与预防的“现实”立场相背离。

同时，在法律实践中，一些采矿权人在缴纳保证金之后，对于环境生态治理恢复义务不屑一顾，以为其提交的保证金便可以成为其不履行治理义务、恢复义务的免责事由。事实上，由于矿产资源开发引发的公害风险转化为实害结果呈现出几何式放大效果，采矿权人所缴纳的保证金在多数情况下根本无法弥补实害结果所造成的经济损失，同时，收取保证金的国家机关也不一定利用保证金来恢复生态环境，因此，保证金制度绝不应当成为一种不承担刑事风险的免责事由。

针对上述矿产资源开发中的现实问题，笔者认为，独立入罪的重点应当放在相关行为人破坏生态环境后拒不履行恢复义务的行为。具体而言，对于采矿者，应将“采矿权人未履行环境生态治理恢复义务或未达到环境生态保护与治理恢复方案要求(经验收不合格的)，经国土资源行政主管部门责令限期履行恢复治理义务而拒不履行的”不作为行为独立入罪，并规定所应承担的刑事责任。

此外，对于探矿者而言，应将“探矿权人在勘查矿产资源过程中遗留的钻孔、探井、探槽、巷道而未能进行回填、封闭，对形成的危岩、危坡而未能进行治理恢复，且情节严重的”不作为行为独立入罪，并规定所应承担的刑事责任。最后，对于矿产资源开发中相关行为人实施“扰乱、阻碍矿产资源生态环境保护与治理恢复工作，或侵占、损坏、损毁环境监测设施或者环境保护与治理恢复设施，情节严重的”，可以通过司法解释的形式明确其符合《刑法》第277条“妨害公务罪”的入罪标准，以此来保障矿产资源开发中相关执法活动的顺利进行。

3.3相关辅助行为应依法追责

追究相关辅助行为人的刑事责任也是有效分配风险的基本手段，可以克服传统刑法注重对直接责任人刑事制裁、忽视相关辅助性间接责任者的弊端。通过强调对明知型或疏忽型的服务商、辅助人、工具提供者进行制裁的确定性并注意制裁力度的合理把握，可以对矿产资源开发中相关辅助行为人产生威慑作用，并强化辅助行为人对直接的公害风险制造者的变相监督，进而科学地分配矿产资源开发中的公害风险。我国在依法严格惩治生产、销售有毒、有害食品犯罪问题时，对于明知他人生产、销售有毒、有害食品，而为生产销售者在资金、证明、场所、运输、存储、技术、广告等方面提供帮助支持的行为人，可以以生产、销售有毒有害食品罪的共犯论处。

此外，2015年11月1日生效的《刑法修正案(九)》针对日益严重的网络犯罪，采取了辅助行为独立入罪的基本立场[15]。《刑法修正案(九)》规定，对于明知他人实施网络犯罪活动而“拒不履行网络安全管理义务的网络服务提供者”、“准备或为他人准备实施网络违法犯罪活动创造便利条件的行为人”、“帮助网络犯罪人提供互联网接入、网络储存及通讯传输的行为人”，应当依法追究其刑事责任。借鉴上述立法及司法解释，立法者或最高司法机关应当通过刑法修改或出台司法解释的方式将相关矿产资源开发公害风险的辅助行为依法追究其刑事责任。

具体而言，在参与矿产资源开发过程中，对于明知或应当知道开发者或采矿人具有破坏生态环境的公害行为且拒不履行恢复治理义务的，仍然“为开发者提供资金帮助、账号、证明文件甚至是许可证件的;为开发者提供生产经营场所、设备的;为开发者提供运输、仓储便利条件的;为开发者提供生产技术、材料或辅料的”，应当以共犯论处并追究相应的刑事责任。同时，在司法实践中应遵循立法目的，准确把握共犯行为的适用标准。

3.4刑罚应适度轻缓

当然，在强调针对矿产资源开发公害问题应严密刑事法网的同时，我们还应当注重刑罚配置的科学化。刑罚配置科学化倡导宽严相济刑事政策，在治理破坏环境资源犯罪时针对不同犯罪主体、不同情节不应只强调刑罚的严苛性，同时也应推动刑罚的轻缓化与适度性，重视罚金刑与禁止令等非监禁性刑罚措施的科学应用。简言之，对于直接的矿产资源开发者所引发的公害风险，应当将之独立入罪，并考虑到其对生态环境的破坏程度，考虑其在恢复治理过程中的态度与意愿以及事后采取的补救措施，等等，依法对其定罪量刑。对于矿产资源开发公害行为的辅助人而言，我们在引入共犯或独立入罪的同时，还应当贯彻宽严相济刑事政策，对于确实属于帮助犯且未获得超过正常经营利益的行为人，可以综合考虑其他情节采取轻缓化的刑罚措施;对于适用缓刑或罚金刑不致产生再次危害社会的结果且更有利于行为人复归社会的，可以判处缓刑或单处罚金，并积极运用禁止令来限制行为人继续从事矿产资源开发中的相关辅助行为。

4结语

以风险分配为线索来观察当代社会，我们逐步认识到，科技的进步使得人类变革社会生活与改造自然环境的意愿与能力显著增强，风险在现代社会中以合法身份存在，成为塑造社会结构过程中强有力的“参与者”。面对不断涌现的、复杂多样的风险以及由此衍生出的实害结果，如何最大限度地实现风险预防，这对包括刑法在内的法律制度体系提出了新的挑战。值得注意的是，目前刑法理论界对于风险社会的理解仍可能具有其片面性，部分学者对风险社会理论的认识往往是受制于刑法学的知识话语结构之间而不能自拔。而作为保障法、事后法，刑法所规制的乃是社会最不能容忍的危害行为，因此，在积极回应社会风险防控问题时，盲目地将传统的刑法思维(抽象危险犯)移植到风险社会下将会只有“治标”的表象，难以产生“治本”的效果[16]。可以肯定，在风险社会面前，如何有效预防风险、减弱风险，形成合理的、具有正当性的风险分配格局，这将成为全世界所共同面临的新课题，更是人类所面临的全新挑战。

参考文献

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