像许多大陆法系国家一样，日本刑事诉讼程序为了防范检察官滥用不起诉权，构建了一些特殊的制度。第一种是准起诉制度，是指对于公务员滥用职权的犯罪提起告诉或者告发的人，在不服检察官不提起公诉的处分时，可以在接到不起诉处分通知之日起 7 日以内向作出不起诉处分的检察官提出申请书，如果检察官经过重新考虑认为申请是有理由的，并提起公诉的话，则程序终止;如果检察官坚持不起诉，则必须将载有不起诉理由的意见书，以及其他文书和证据物品一并送交该检察官所属检察厅所在地的管辖地方法院，由该法院以合议形式进行审查、裁决。

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摘 要：日本刑事诉讼程序在构建正当法律程序的同时，为提高诉讼效率，节约司法资源，在诉讼的不同阶段都有特殊的分流程序，对侦查、起诉、审判进行不同程度的简化，其中关于审前程序的分流经验对我国目前的分流程序改革有着重要的借鉴意义。

关键词：日本刑事诉讼法;程序分流;不起诉。

论文正文：

日本刑事程序分流制度研究

作为混合式诉讼模式代表国家的日本，一贯以精密司法著称，在刑事分流程序中这一特点也非常明显。表面上看，虽然日本的分流程序种类并不庞杂，甚至略显单一，如往往只是通过检察官行使酌定起诉权和对轻微案件适用简易程序来进行分流，且分流程序的启动权基本属于控方。

但在实践层面，分流的效果却非常显著，有统计数据表明，日本全部刑事案件中，检察官不起诉的比例基本在三分之一左右，其中酌定不起诉的比例达 90 %以上，而不足三分之二的起诉案件中，又有 90 %以上通过申请简易命令得到分流，只有不到 10 %的案件最后进入普通程序审理。反观处于转型时期、面临刑事案件急剧上升压力的中国，2012 年再次修改了《刑事诉讼法》，确立了当事人和解的公诉案件诉讼程序并改造了刑事诉讼简易程序，然而这些制度对于中国刑事程序分流的实际价值尚需研究。

因此，对日本刑事诉讼分流制度进行研究，对中国有着重要的借鉴意义。本文以刑事诉讼的纵向构造为视角，分别从日本刑事侦查、起诉和审判三个维度对其进行程序分流的研究。

一、日本刑事侦查程序中的分流制度。

日本刑事侦查程序是通过告诉、告发、自首、发现现行犯、检验尸体等方式启动的。根据日本《宪法》第 33 条，除现行犯情况之外，任何人———如果没有主管司法机关签发，并明确说明理由的逮捕令，不受逮捕。而《刑事诉讼法》规定了三种逮捕制度，分别是一般逮捕、紧急逮捕和现行犯逮捕，其中紧急逮捕制度从宪法条文的字面解读，有违宪之虞，就此，日本最高法院曾通过判例否定了该制度的违宪性，当然，在实践中，紧急逮捕的适用是比较慎重的，适用比例远远少于一般逮捕。从某种意义上说，犯罪严重程度可以看作紧急逮捕和一般逮捕的区别之一。

侦查程序中对物的强制处分主要有查封、搜查、勘验、监听通讯、鉴定处分、询问证人，进行这些侦查行为必须取得法官签发的令状，并且，日本《刑事诉讼法》承继日尔曼法律传统，规定如果上述令状没有注明在夜间也可以执行令状，则不得在日出前、日落后为查封、搜查等进入有人住居或有人看管的官邸、建筑物或船舶内。另外，法律允许检察官、检察事务官或司法警察在逮捕犯罪嫌疑人或现行犯的场合进行无令状的查封、搜查、勘验。

下面我们来看日本刑事侦查阶段的分流程序。一般来说，司法警察在侦查犯罪终结后，应当迅速将案件连同文书及证物一并移送检察院。但是，对于少年案件，如果侦查终结时认定只需处以罚金以下的刑罚，则直接移送家庭法院。除此之外，当遇到犯罪情节非常轻微、数额不大的盗窃、赌博、欺诈、贪污以及交通违规缴纳罚金的交通案件时，可以通过司法警察对嫌疑人进行直接严厉训诫，建议其向被害人道歉、悔罪、请求宽恕和赔偿，要求侵权人、雇主等实行监督管理等手段来防止嫌疑人再次犯罪并取得被害人一定程度的谅解后终结案件，而不再将案件移送检察官。这就是所谓的轻微犯罪处分程序，该程序其实是通过司法警察员自己的判断做出的一种对犯罪的非刑罚性处理，但需要注意的是，它必须遵守检察官就侦查所做的一般指示，必须每月将这些轻微犯罪向检察官集中报告一次。对此，松尾浩也教授认为，这是行政机关作出的具有弹性的措施，既具有特效，也有危险。

二、日本刑事起诉程序中的分流制度。

日本刑事诉讼中的提起公诉秉承国家追诉主义原则、起诉垄断主义原则和起诉书一本主义。所谓起诉书一本主义，是指在检察官向法院提出起诉书时，不得附加能够使法官预先对案件产生判断的任何文件或其他物品，也不得在起诉书中引用这些内容。起诉书应当记载被告人的姓名或其他足以特定为被告人的事项、公诉事实和罪名，还应记载被告人年龄、职业、住居及籍贯，法人被告人的事务所、代表人和管理人的姓名、住居，提起公诉的检察官所属的检察厅、检察官的职务和起诉的年月日。

其中，公诉事实必须明确记载诉因，为了明示诉因，还应当尽可能用时间、地点和方法将构成犯罪的事实加以特定化。来自于美国法的诉因制度具有设定审判对象、使法院不得变更罪名、使辩护方明确防御焦点的作用，如果起诉书对于诉因的记载不明确，被确定为无法将犯罪事实特定化时，则起诉书无效，公诉将被驳回。

下面我们来看日本刑事起诉阶段的分流程序。日本《刑事诉讼法》第 248 条规定，根据犯人的性格、年龄及境遇，犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况没有必要追诉时，可以不提起公诉。日本检察官在公诉阶段对案件的这种裁量权就是起诉便宜主义。对应提起公诉时需要制作起诉书，不起诉时也要制作不起诉裁定书，以明确不起诉处分的根据。

检察官对案件作出不提起公诉的处分时，如果嫌疑人提出请求，应当迅速告知不起诉的意旨，对经告诉、告发或者请求的案件，在作出不提起公诉的处分时，如果告诉人、告发人或者请求人提出请求，应当迅速告知告诉人、告发人或者请求人不提起公诉的理由。对精神障碍的人或疑为精神障碍的人不起诉时，应将其意旨通报都、道、府、县的知事。检察官对曾经的不起诉案件在日后出现新的重要证据时，可以重新提起公诉。

前文提到，日本 30 %以上的刑事案件都是以不起诉方式(其中主要是酌定不起诉的方式)进行分流的，可见起诉便宜主义原则在日本刑事司法中的重要角色，同时，在提起公诉的案件中，由于上述方式的影响，有罪判决的比例变得非常之高。

像许多大陆法系国家一样，日本刑事诉讼程序为了防范检察官滥用不起诉权，构建了一些特殊的制度。第一种是准起诉制度，是指对于公务员滥用职权的犯罪提起告诉或者告发的人，在不服检察官不提起公诉的处分时，可以在接到不起诉处分通知之日起 7 日以内向作出不起诉处分的检察官提出申请书，如果检察官经过重新考虑认为申请是有理由的，并提起公诉的话，则程序终止;如果检察官坚持不起诉，则必须将载有不起诉理由的意见书，以及其他文书和证据物品一并送交该检察官所属检察厅所在地的管辖地方法院，由该法院以合议形式进行审查、裁决。

在必要时，法院可以要求合议庭组成人员调查事实，或者委托地方法院或简易法院的法官调查;如果最终认为请求不合法或不具备理由，则驳回请求，否则，应将该案件交付法院审判，作出这一决定，视为公诉被提起。这些规定明显参考了德国《刑事诉讼法》中的起诉强制程序，但是与德国《刑事诉讼法》中的强制起诉程序不同的是，日本准起诉程序中审判阶段检察官是不参与的，而是由法院从律师中指定一至两名律师履行检察职务，进行公诉，直到裁判确定为止，但关于指挥检察事务官及司法警察职员进行侦查，应当委托检察官进行。之所以该程序被称为准起诉程序，就和上述关于由律师而非检察官出庭支持公诉的制度设计有关。实践中，这一可以视为起诉阶段分流后的回流程序，适用的比例并不高。

第二种是检察审查会制度。该制度是 1948 年根据《检察审查会法》确立的，制度的创立参考过美国的大陪审团制度。检察审查会在每个地方法院辖区内至少设置一个，每个检察审查会都以抽签方式从普通国民中选定 11 名检察审查员及 11 名候补检察审查员，任期为 6 个月。检察审查会的主要职责是负责审查不起诉处分是否适当，审查的启动主要依靠利害关系人提出的书面申请进行，或者通过诸如大众传媒或民众检举等方式获得信息，并经过审查会半数以上审查员同意后根据职权进行。

前一种方式在实践中占绝大多数，这也是诉权在诉讼中所固有的主导性特点所致。检察审查会针对检察官做出的不起诉决定采取不公开的书面审理方式进行审查，但可以传唤并询问有关证人，并且可以在必要时从律师中委托审查辅助员一人，负责说明与该案件有关的法令及其解释，整理案件事实及法律上的问题点并整理与该问题点有关的证据，并对该案件的审查从法律的角度提出必要建议。

如果审查结果为 8 名以上多数检察审查员认为应该起诉时，则检察审查会将作出应当起诉的决议书，并分别送交申请人、检察官及有权指挥该检察官的检察长。如果检察长此时认为该决议是正确的，则检察官必须起诉，否则检察官可以仍然坚持不起诉的决定，而检察审查会有权再次决议。如果仍有 8 人以上多数坚持应当起诉的决议，将由法院指定律师代替检察官提起公诉。

三、日本刑事审判程序中的分流制度。

由于采用起诉书一本主义，法院不再接受案卷材料，从而防止了法官的预先判断，但日本《刑事诉讼法》第 40 条关于“辩护人在提起公诉以后，可以在法院阅览和抄录与诉讼有关的文书及物证”的规定也因此成为一纸空文，因为辩护人无法再通过法院了解相关证据，获得相关防御资料，于是，证据开示制度的构建成为维持控辩双方平等所必须关注的重要问题。日本《刑事诉讼法》对这一问题及争点整理问题设置了第一次审理前准备程序和针对复杂案件的第一次审理后准备程序，在 2004 年《刑事诉讼法》修改时，又新增了审前整理程序，这一程序由于条件所限，目前只针对“法官认为必须持续、有计划、迅速进行审理”的案件以及裁判员参加审理的重大案件适用。从我们分流的角度看，如果该整理程序也可以简易适用，那么预测今后的审理前整理程序的对象案件的范围将不断扩大。

213第一次审理前准备程序中的证据开示只涉及当事人双方的准备活动，而没有法院的参与。在以证据开示为主要内容的公审准备程序之后，就进入了公审审理程序。公审审理程序分为开头程序、调查证据程序、辩论和判决四个部分，第一部分又分为确认被告人身份、检察官宣读起诉书、审判长告知被告人权利和被告人、辩护人陈述四个步骤。

在第一个步骤中，由审判长对出庭的被告人进行确认和询问，又称“人定询问”，确认的内容一般包括起诉书中所载的被告人姓名、生日、职业、住居、籍贯，被告人对姓名问题保持沉默的，可依照片方式予以确认。接着由检察官宣读起诉书，宣读完毕之后，审判长应当告知被告人可以始终保持沉默或者对各项质问拒绝陈述，还应当告知他可以做出陈述及如果做出陈述将成为对其不利或者有利的证据的意旨，以及法院规则所规定的其他旨在保护被告人权利的必要事项，如调取证据申请权、提出异议权、证据证明力争辩权等。告知权利后，被告人和辩护人可以就起诉案件进行陈述，在此，除了可以对公诉事实是否成立进行陈述以外，还有权就包括管辖错误在内的程序性事项提出异议和主张。

在调查证据程序的最初，检察官必须明确提出应当用证据证明的事实。这种陈述被称为检察官最初陈述。最初陈述的内容是将起诉书中的诉因事实加以具体化，以明确与被调查证据之间的关系，但不得根据不能作为证据的材料或者无意作为证据请求调查的材料，陈述有可能使法院对案件产生偏见或者预断的事项。之后，法院可以许可被告人或者辩护人说明根据证据所能证明的事实，同样，被告人或者辩护人也不得根据不能作为证据的材料或者无意作为证据请求调查的材料，陈述有可能使法院对案件产生偏见或者预断的事项。

最初陈述之后就进入申请证据调查阶段，该阶段原则上应根据当事人双方的请求进行，法院依职权调查证据只在认为必要时，并且“应该从填补被告人弱者地位的角度适当地行使职权，这样才是真正的尊重当事人主义的理念”262，“相反，检察官一方提出证据不充分时，如果法院依照职权调查证据，那就是过分的职权主义”226。申请证据调查的顺序是，首先由检察官请求调查认为对审判案件有必要的一切证据，然后再由被告人或者辩护人请求，但是，可以做为证据的被告人供述是自白时，则必须在有关犯罪事实的其他证据经过调查之后，才能请求调查。另外，日本《刑事诉讼规则》第 198 条之三规定，调查与犯罪事实无关的情节证据时，应尽量与调查犯罪事实的证据区别开来进行。这一规定可以视为日本刑事诉讼程序对未确立独立量刑程序的一种补救措施。

最后我们来看日本刑事审判阶段的分流程序。从法律规范上来看，日本刑事诉讼审判阶段有四种分流程序设置，分别是简易公审程序、简易命令程序、即决裁判程序和交通案件即决裁判程序，其中交通案件即决裁判程序与简易命令程序类似，但它要求被告人到庭接受调查和宣判，因此 1979 年以后该程序就名存实亡了。

被告人在审判开头程序中就被告案件进行陈述时，如果承认公诉事实，那么法院可以在听取检察官、被告人及辩护人的意见后，以被告人陈述的有罪部分为限，做出依照简易公审程序进行审判的裁定，但相当于死刑、无期惩役或无期监禁以及最低刑期为 1 年以上的惩役或监禁的案件除外。适用简易审判程序的案件不适用禁止传闻证据原则，不适用普通审判程序中大部分的证据调查方式，而允许以认为适当的方法进行证据调查，判决书中可以引用审判记录中记载的证据目录。

简易命令程序是指简易法院对可以判处 50 万日元以下罚金或罚款的案件，原则上不经审判，而仅根据检察官提出的资料进行判处的程序。可以请求简易命令的是区检察厅的检察官，该请求必须在提起公诉的同时，以书面形式提出，并由检察官预先向嫌疑人说明使其理解该程序的必要事项，告知有按通常规定接受审判的权利，确认嫌疑人对该程序没有异议。

嫌疑人对适用简易命令程序没有异议时，应当以书面文字明确该项意旨。简易命令请求不适用起诉书一本主义，检察官应当向法院提出预料对做出简易命令有必要的文书及证物。收到简易命令请求后，法院应当审查检察官是否履行上述条件，如果认为请求合法有理，则应当最迟自检察官提出请求之日起 14 日以内，以简易命令处以 50 万日元以下的罚金或者罚款，并可以做出缓刑、没收或其他附加处分。简易命令应当示知构成犯罪的事实、适用的法令、科处的刑罚和附加的处分，以及自告知简易命令之日起 14 日以内可以请求正式审判的意旨。

但是如果法院在收到简易命令请求后，认为案件不能做出简易命令或者做出简易命令不适当，或者，收到简易命令的人或者检察官在接到该项告知之日起 14 日提出正式审判的请求，则案件将转为正式裁判程序。从实践角度看，根据上世纪90 年代的数据，35检察官做出简易命令请求的案件通常占其全部案件的一半以上，作为日本基层法院的简易法院审理的刑事案件则几乎全部适用简易程序。可见，该制度在审判阶段程序分流中占据着非常重要的地位。

2004 年日本《刑事诉讼法》新增的即决裁判程序在很多方面其实是对上述简易公审程序和简易命令程序的糅合。首先，与简易命令程序相同，即决裁判程序的适用也是在检察官提起公诉时，如果认为案件轻微、事实清楚，并且嫌疑人对适用该分流程序表示同意的情况下;

其次，与简易公审程序相同，即决裁判程序同样不适用于相当于死刑、无期惩役或无期监禁以及最低刑期为 1 年以上的惩役或监禁的案件，在法院审理开头程序中，被告人需对起诉书记载之诉因做出有罪陈述，审理可以以适当的方式进行证据调查，不受传闻证据规则的限制。而即决裁判程序自身的特点是，该程序特别强调辩护人的参与，法律规定，适用即决裁判程序需要辩护人的同意;如果嫌疑人因贫困等原因没有辩护人时，检察官应当告知嫌疑人可以申请国选辩护人，嫌疑人申请国选辩护人的，法官应为其指定;

提出即决裁判程序的申请时，被告人没有辩护人的，审判长应及时地依职权为其指定辩护人;检察官对辩护人开始证据后，法院必须确认辩护人是否同意适用即决裁判程序审理;在即决裁判程序的审理日期，没有辩护人的，不得开庭审理。另外，用即决裁判程序做出的判决应当尽可能地于当日宣告，在宣告惩役或者禁锢的刑罚时，必须缓期执行。对于判决所确定的犯罪事实，不能以事实认定有错误为由而提出上诉。