一、轮奸定义的厘定

刑法分则并没有对什么是轮奸做出具体规定，只是笼统规定二人以上轮奸的量刑起点为十年以上有期徒刑。根据现代汉语词典的解释轮奸是指两个或两个以上男子轮流强奸同一女子，可以看出轮奸在人数上要求两人以上并且是男子，在犯罪对象上要求是同一个妇女，行为方式上为轮流即依照次序一个接替一个。刑法理论中关于轮奸的定义有以下几种：轮奸，是指二男以上出于共同强奸的故意，在同一时间段内，对同一妇女(或幼女)连续地轮流或者同时强奸(或奸淫)的行为;轮奸，是指两名或两名以上男子在同一时间段内，轮流强奸同一妇女的行为;轮奸，是指两人以上在一较短时间内先后轮流强奸同一妇女。无论是汉语词典的解释，还是刑法理论通说，对轮奸的定义有着共同的特点即人数要求、行为方式、犯罪对象，刑法理论对轮奸的要求还有时间上的限制。综合上述观点，笔者认为轮奸的定义可以界定如下：轮奸，是指两名或两名以上的男子基于共同故意，在同一时间段内，轮流强奸同一妇女(包括未满14周岁的幼女)的行为。轮奸要求行为人具有共同强奸妇女的故意，这种故意既可以是有预谋的，也可以是临时起意，甚至相互之间并无语言明示，但行为人都相互帮助，行为人之间心照不宣;同一时间段内，不能仅凭时间的长短进行判断，而要考察时间的连续性。只要行为人在较长时间内对同一名妇女实施控制，即使时间间隔较长，甚至不在同一地点实施奸淫行为，也应视为轮奸。比如甲男和乙男出于强奸丙女的故意，控制了丙女，甲强奸后，乙将丙带回家强奸，甲和乙的行为应认定为轮奸的行为。

二、轮奸的具体认定

(一)以各行为人的行为均构成强奸罪为前提

根据轮奸的定义可知，轮奸要求各行为人为已满14周岁，具有刑事责任的男子。如果有一名男子构不成强奸罪，这种情况就不能认定为轮奸，比如，A为15岁，B为13岁，先后将一女强奸，对A就不能认定为轮奸。当然在三名以上男子共同强奸的情况下，其中一人不构成强奸罪，并不影响其他人轮奸的认定。轮奸为强奸罪的特殊形式，轮奸要求主体为男子，如果女子教唆两名以上男子强奸她人的，能否对该名女子认定为轮奸?笔者认为女子不能成为轮奸的主体，对这种情况可以按照强奸罪的主犯来对待，该女子的量刑起点应高于被教唆的男子，也应在十年以上。

(二)以各行为人的行为均达到既遂为标准

轮奸认定的关键在于是否要求各行为人的行为达到既遂，有的认为强奸罪为行为犯，轮奸的认定并不要求各行为人的行为达到既遂，只要行为人基于共同强奸的故意，实施了奸淫的行为，就应认定为轮奸;有的认为只要一人行为达到既遂，就能认定为轮奸;还有的认为轮奸要求各行为人的行为必须到达既遂即幼女为接触、其他妇女为插入，行为人在强奸的过程中自动放弃强奸行为或者由于其意志以外的原因未能得逞的，都不能认定为轮奸。笔者同意上述第三种看法，认为成立轮奸要求各行为人均需亲自实施奸淫既遂即对单个的犯罪主体在实施强奸的过程中必须达到插入或接触的标准。行为人在强奸过程中自动放弃或强奸未遂的均不能认定为轮奸：(1)轮奸不是具体罪名，为强奸罪情节加重犯，强奸罪虽然为行为犯，但并不代表行为人具有强奸的行为时即为轮奸，轮奸的认定还必须要求各行为人进一步实施强奸行为，不能因为一旦有强奸的行为，同时在数量上达到两人以上就认为是轮奸，这不符合罪刑相适应原则，也不利于犯罪嫌疑人权益的保护。(2)强奸罪侵犯的客体为妇女性自由权利即女子享有的一种拒绝与其不具有合法婚姻关系的男子发生性交的权利，刑法分则规定两人以上轮奸的处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，而普通的强奸罪的量刑起点为三年以上十年以下有期徒刑，可见刑法对轮奸的处罚力度很大，就是因为轮奸的行为使妇女性自由的权利进一步受到伤害。行为人在强奸的过程中犯罪中止的或犯罪未遂的尚未使被害人性自由的权利遭受进一步伤害，诚然强奸未遂的行为人主观恶性还是比较大的，行为人还是想使强奸行为继续进行下去，但事实上毕竟没有使被害人性自由的权利遭到进一步伤害。(3)根据共同犯罪原理，强奸罪中一人既遂，所有人的行为均为强奸罪既遂。由于轮奸不是具体的罪名，只是强奸罪中的量刑情节，一人既遂并不代表轮奸行为的成立。轮奸必须对各行为人的行为单独进行考察，不能套用共同犯罪原理，否则会出现量刑失衡现象。只有各行为人的行为都满足插入说或者接触说的标准时，才可以认定为轮奸的行为，对不具备此条件的行为人就不能认定为轮奸的行为。

三、司法实践中认定轮奸应当注意的问题

(一)严格区分强奸罪故意犯罪形态与轮奸行为

司法实践中容易混淆强奸罪未遂、既遂与轮奸的区分，通行的做法是如果有一人强奸既遂的话，对所有参加的人一般都是按轮奸的情节进行量刑，理由是多人的行为使被害人遭受性侵犯的危害性大于单个人犯罪，并且强奸未遂的人主观恶性和既遂的人没有什么本质区别;对强奸罪预备、中止以及事先共谋但没有实施奸淫行为的人一般不按照轮奸量刑。笔者认为司法实践中的做法标准不一，不利于对轮奸情节的认定。关键之处在于司法实践混淆了强奸罪与轮奸的区分，把轮奸当作具体的罪名即轮奸罪来看待，轮奸只是强奸罪中一个量刑情节，情节加重犯与结果加重犯具有相似性，比如故意伤害致人死亡，如果没有死亡的结果就不能使用故意伤害致人死亡的条款进行量刑。同样的道理对单个的行为人如果没有达到既遂的标准，就不能适用轮奸的规定，但这不影响强奸罪的成立。以下几种情况不能认定为轮奸：(1)A为强奸既遂，B为强奸中止或未遂;(2)A、B均有实施暴力行为，但都没到达既遂;(3)A、B为强奸既遂，C为中止或未遂，A、B为轮奸行为，C不是轮奸的行为;(4)A为强奸既遂，B不负刑事责任。

(二)避免先入为主，慎重量刑

司法实践中对强奸罪存在着偏见即只要是强奸犯就应该重判，而审判机关易受被害人、被害人家属及社会舆论的影响，在案件尚未进行实质审判阶段时，对案件的性质已经进行了内心评价，这可能导致量刑失衡。1979年刑法没有将“轮奸”作为第3款较重法定刑的“特别严重”的情节，只是在第4款规定，“轮奸”应从重处罚。也就是说审判机关应根据犯罪的具体情况分别选择适用第1款或者第3款法定刑，如有“轮奸”情节也分别在第1款或者第3款法定刑内从重处罚。1997年修订刑法第236条关于强奸罪及其处罚时，前两款相同，第3款便直接规定，强奸妇女、奸淫幼女有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：(1)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;(2)强奸妇女、奸淫幼女多人的;(3)在公共场所当众强奸妇女的;(4)二人以上轮奸的;(5)致被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。比较1979年刑法和1997年新刑法，很明显现行刑法对轮奸的规定更严厉、明确。在量刑的时候，对轮奸的理解也不能过于宽泛，要从立法目的、意图去解释轮奸，将轮奸界定为强奸罪既遂完全符合立法演变、立法目的及对犯罪嫌疑人权益的维护。基于此审判机关在审理轮奸案件时，应避免先入为主，更不能为了打击犯罪的需要盲目套用轮奸的情节。