论文摘要：在我国刑事诉讼中广泛存在着司法机关以决定形式单方强制处分当事人的实体权利和诉讼权利的现象，这一现实不仅侵犯了当事人的台法权益．而且也与多项现代刑事诉讼原则发生了冲突，针对我国现状，废止和变更决定权已经成为我们必然的选择

论文关键词：刑事诉讼；司法机关}决定：决定权；程序正义

为了维护对抗式审判程序的公平运行，世界各主要国家尤其是英美法系国家在刑事诉讼程序的设计上非常重视对侦控机关权力的抑制，从而形成诸如“一事不再理”、“免受双重危险”之类的基本原则由于历史传统和价值标准的不同．我国至今尚未确立类似的规则．侦控机关的权力过分膨胀，加之庭审程序的不规范，致使当事人的台法权益得不到有效保障，其中司法机关频繁行使决定权就是这一现象的典型体现。

一、我国刑事诉讼中有关“决定”的适用范围

在我国刑事诉讼立法中，有关“决定”的适用范围主要体现在蹦下几个方面：第一，在诉讼过程中，公安机关、检察机关和人民法院在对犯罪嫌疑人(被告人)采用强制措施和其它有关的强制性措施上行使“决定权”。比如．刑事诉讼法第50条规定“人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住”尽管相关的规定具体列举了拘传、取保候审和监视居住的条件．但在采取这些措施时，各机关都不需要当事人的参与和其它机关的介人，更不需要公开的形式便可自行决定。虽然在逮捕问题上，我国立法体现了分权制约的精神，但具体操作过程中，仍是享有决定权(包括批准权)的机关单方决定。至于搜查、扣押等强制性措施的采用，也不需要持有法院的有效令状，只顽本机关负责人批准即可。第二，当事人的回避申请，普遍采用决定形式予以支持或驳回。例如，刑事诉讼法第30条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人回避，由同级人民检察院检察委员会决定”至于审查的过程，申请人无权参加。第三，在侦查中，延长羁押期限，适用决定。比如，刑诉法第124条至第127条等都有规定。第四，在庭审过程中，当事人及其辩护人、代理人行使部分诉讼权利时，其申请是否得到支持由法院决定比如，刑诉法第159条规定：”法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭、调取新的物证、申请重新鉴定或勘验”“法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定”。第五，是否提起再审程序，由法院或检察院决定．如刑诉法第205条等等。从以上有关规定可以看出，我国刑事诉讼中司法机关行使决定权有如下几个特点：其一，主体的多样性。即参与诉讼的公安机关、检察机关和人民法院都可以采用决定的形式对一定范围的问题作出结论。其二，处理问题的广泛性。其三，其效力具有终局性，决定一旦作出或送达(对回避申请的决定．如当事人要求复议的除外)，立即生效，当事人不服，充其量只能申诉或要求复议，但申诉和复议并不影响其立即执行的效力。第四，审查过程的秘密性。所有决定的作出过程，都是在具有决定权的司法机关内部进行审查，当事人无权参与，更不对外公开。以上特点的存在直接制约了我国刑事诉讼的规范化进程。

二、刑事诉讼中广泛适用决定的消极后果

带有浓重行政管理色彩的“决定”在刑事诉讼中的广泛运用，必然带来一系列的消极后果．其中一些后果是非常致命的。

(一)暗箱操作，引发司法专制和司法腐败

决定，从作出的过程看，固然提高了诉讼效率，省去了所谓的“繁文缛节”，但它是以牺牲公开性和当事人的参与权为代价的毫无疑问，法院的司法介人是解决争议的最终手段，之所以如此，在于司法程序的规范性和司法裁决的权威性，其权威性来源于公正、规范的诉讼程序，而诉讼程序的设计自有其内在的规律性，也正因为如此，才存在一些公认的诉讼规则，通过这些规则的设定，实现两方面的价值：其一，从总体上保障结果的公正性、减少执法者的随意性；其二，程序本身也具有超越实体的独立伦理价值。而决定的广泛适用阻碍了这两方面价值的实现，使诉讼程序缺乏诉讼特征司法机关处理问题的过程可以排斥当事人的参与，更不需要中立的第三者的介入，那么，处理结果必然具有很强的随意性．在监督机制不健全的情况下，这种随意性很容易演化为司法腐败，我国司法实践中．申诉、上访等现象比较严重就是很好的例证，这反映了当事人对诉讼结果，甚至诉讼程序的公正性缺乏信任感，而解决申诉的方式叉常常适用决定，这必然造成恶性循环。

(二)决定的终局性效力，致使错误的决定得不到及时纠正

世界各国在确认法院裁判的权威性的同时．都规定了法律救济程序比如．日本刑事诉讼法第三编规定了上诉程序．当事人或检察官对法院的判决或裁定不服时可以提出控诉(第372条)、上告(第405条)、抗告(第419条)等请求，以便通过上级法院或原审法院的第二次市理改变原错误裁判。德国刑事诉讼法也有类似的规定我国刑诉法虽然确立了两审终审制但=审程序适用的对象只能是一审未生效的判决和裁定，决定被排斥在法律救济程序之外。不管是公安机关、检察机关，还是人民法院一旦作出决定或进达决定，便立即发生法律效力，即使当事人不服，也没有正当的法律程序予以救济，剥夺了当事人的上诉权和请求司法介人的权利，造成了当事人权利和义务的严重失衡，这不能不使人们对决定存在的台理性提出质疑。

(三)公安机关、检察机关大量适用决定，强制处分当事人的人身权、财产权等权益，直接侵犯了法院的审判权

我国的公安机关和检察机关在诉讼过程中广泛适用决定，就其具体形式看，大多属于拘留、逮捕、搜查、扣押等强制措施或强制性措施。这些规定使侦控机关能够充分发挥其主观能动性和灵活性，揭露犯罪，证实犯罪，有助于保证侦查起诉任务的顺利完成，但这些措施不仅仅是侦查程序的侦查手段问题，而且涉及到刑事诉讼、人权保障等重大问题，正因为如此，当今世界主要国家，警察是无权决定搜查、扣押和逮捕的，通常只有在获得了法官签发的有效令状后方可实施。我国在这方面的规定固然有利于侦查活动的有效展开，但由于缺乏有效的监督，对于犯罪嫌疑人诉讼权利和其他合法权益的保护显然是不利的。虽然刑事诉讼要求惩罚犯罪与人权保障二者不可偏废，但由于公安机关和检察机关在刑事诉讼中均有举证责任，因而，实践中，侦控机关从自身需要出发，将强制措施和强制性措施作为进～步收集证据，侦破案件的快捷手段，往往无限扩大强制处分的适用范围，这就使得很多本应享有人身自由的犯罪嫌疑人被羁押，使他们在未被依法判决有罪之前便失去了人身自由，使排除妨碍的手段几乎演变成了惩罚措施强制处分权涉及被强制处分的一方人身、财产、住宅等权利，是否采取强制处分权，实质上具有裁判的性质，但这种具有裁判性质的决定，却可以由公安机关和人民检察院台法地作出，显然是对法院审判权的侵犯，审判权的完整性也不复存在，其直接结果是诉讼的公正性遭到践踏。尽管我国已颁布了国家赔偿法，但赔偿的范围和标准根本无法弥补当事人身心所遭受的实际损害，这一现实必然动摇公众对法律和司法机关所寄予的信任感。

三、变更决定权的法律思考

尽管我国现行刑事诉讼法仍然保留了1979年刑诉法的基本框架，但是其中的变化也是非常明显的。虽然这一变化尚未触及司法机关的决定权，但其所反映出的诉讼理念必然引发对决定权的重新思考笔者认为，为适应这一进程，应从以下几方面规范决定权。

(一)强制处分的决定权应变更为请求权，建立起相应的司法审查制度

鉴于我国偾控机关与犯罪嫌疑人之间对抗能力过于悬殊的现状，为避免债控机关滥用强制处分的决定权，应借鉴世界主要国家通行的作法，将决定权变更为请求权，赋予法院以司法审查权，同时，确立司法审查的例外规则，即，在特定情况下，侦控机关可无证采取强制性措施。如日本，逮捕包括通常逮捕、紧急逮捕和现行犯逮捕。通常逮捕是依令状实施的逮捕；紧急逮捕适用于’膊况紧急，来不及请求法官签发逮捕证的情形；但逮捕后．应立即履行请求法官签发逮捕证的程序，对于现行犯，任何人都可以没有逮捕证而予以逮捕。这样既有利于及时打击犯罪，同时也有利于人权保障。

(二)回避申请的决定权应变更为裁定权

在日本、德国等国家．其回避专指法院职员不得执行职务，虽然属于程序问题，但它直接影响到实体问题的裁决和当事人对裁决结果的认同，因而申请回避权是当事人重要诉讼权利。当事人提出申请后，尽管各国的具悼规定不尽相同，但大多是由法院组成台议庭并进行裁定，对裁定不服可以上诉。比如日本刑诉法第23条和25条都有明确规定。但在我国由于侦查机关在刑事诉讼中拥有广泛的权力．对最终裁判结果的形成事实上具有巨大的影响力，因而我国刑诉法所规定的回避，适用范围要广泛得多，不仅包括法院职员，而且也包括侦控机关的职员等，在是否准许回避上，原则上由各机关的负责人最终决定，(负责人的回避例外)缺乏公开和公正的程序保障，所以，申请回避权往往流于形式．有鉴于此，有必要废止各机关在此问题上的决定权，沿用日本的作法，代之以法院的裁定权，由法院组成台议庭进行裁决，对裁决不服，允许上诉。使当事人的回避申请有一个公正的程序保障。

(三)是否允许通知新的证人到庭、调取新的物证、重新鉴定、勘验以及对申诉的审查应引人听证程序

听证程序最早确立于1946年的联邦程序法，其含义指行政机关在作出一项行政决定前应当给予当事人参与和发表意见的机会，或者行政机关的决定对当事人有不利影响时，必须听取当事人的意见．允许当事人申辩、质证。同时，美国联邦刑事诉讼规则也广泛引用了听证程序．而在我国刑事诉讼中至今仍未确立听证程序，这极大地阻碍了当事人诉讼权利的实现。诉讼中申请通知新的证人到庭、诃取新的物证、申请重新鉴定或勘验，是当事人的重要诉讼权利，这一请求能否得以实现，直接影响到最终结论的形成，但是，我们现行的规定却是。法庭对于上述申请．应当作出是否同意的决定”。那么在这个决定作出的过程中，当事人根本没有申辩、质证的机会，更缺乏应有的透明度我国刑诉法所规定的对申诉的审查决定，也同样存在以上问题，由于申诉是当事人及其法定代理人、近亲属，对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定不服，向人民法院或者人民检察院请求要求重新审判的活动，它不像上诉那么直接，而需要司法机关的审查、认定，才能决定是否发动再审程序。当事人的申请要求和申诉要求能否得以实现事实上完全取决于司法机关，最终的决定是如何形成的，申诉人无从知晓由于过程的不透明，也很难保证其结果的公正性，这就造成当事人对处理结果难以认同。因此，在处理以上问题上适用听证程序，允许当事人参与结论形成的过程，既可监督司法机关的活动，有助于正确结论的形成，同时又可减少当事人与司法机关不必要的争执。