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法学毕业论文 篇1

我国司法公信力的影响因素与提升措施

习近平总书记在参观“复兴之路”展览时，提出了实现中华民族伟大复兴的“中国梦”的指导思想，他强调，“中国梦归根到底是人民的梦，必须紧紧依靠人民来实现，必须不断为人民造福”.要实现中国梦，必然对依法治国、强化司法公信力提出了更高的要求。

十八届四中全会首次将依法治国作为议题，并在《决定》中提出六大任务，“保证公正司法，提高司法公信力”就是任务之一。可见，司法公信力的提升在建设法治国家的道路上已是至关重要。

一、司法公信力的概念

司法公信力是社会公众对司法信任和尊重的程度，是衡量一个国家法治程度的标尺。它是司法机关依法行使司法权的客观表现，是裁判过程和裁判结果得到民众充分信赖、尊重与认同的高度反映。

司法公信力的高低，直接关系到司法权威和法律尊严，同时也影响到社会稳定、经济发展和依法治国方略的有效实施。新形势下，面对诸多复杂环境和变化，保证公正司法，提高司法公信力，是实施依法治国、建设法治国家的基本要求。

二、我国司法公信力缺失的现状

近年来，随着我国经济社会的快速发展，许多社会矛盾和纠纷都不断的涌现出来，这就使人们普遍把解决矛盾的希望寄托于司法机关，这既是我国法治国家建设进程的一大进步，同时又是司法魅力的体现。然而我国司法公信力的现状却不容乐观，司法公信力不高，这给我国的司法工作带来极大的困扰。具体来看，有以下几个方面：

1、信访不信法现象普遍存在

涉诉信访是涉及人民法院立案、审判、执行工作的信访，是指当事人对法院的生效判决不息诉服判，认为侵犯了自身的合法权益或受到不公平的待遇，继而向党委、人大、纪检、政府、法院信访部门、检察院等部门上诉的行为。近年来，涉诉信访总量较高，造成这一现象的原因是多方面的，如法治不健全、社会文化传统、公民思维习惯等因素的影响。涉诉信访导致法律和司法权威的丧失，造成了司法公信力不高。

2、司法不作为、乱作为现象突出

当前，司法机关内部依然存在一些“四风”问题，一些案件存在立案难、申诉难、执行难的现象，司法机关和司法机关工作人员对案件拖延，办案效率低下。这极易造成人民群众对司法不信任，对法律失去耐心和信心。一些法官忽视职业道德，办金钱案、人情案、关系案，徇私舞弊，枉法判决等，在整个社会上造成恶劣影响。这些案例，从很大程度上来说，很容易引发人民群众对司法机关的质疑，对司法公信力也就造成极大的破坏。

3、当事人对法院判决满意度不高

法院的判决是法院对诉讼事件的权威性判断。然而，一些败诉的当事人对法院判决不执行的现象比比皆是。这就说明当事人对法院判决的认可度、满意度不高，也说明当事人对司法权威的不尊重、不认可。这种心理一旦在人民群众中普遍存在，社会上就会形成一股不信任法律、不信任司法机关的风气，司法公信力就会受到影响。

三、影响我国司法公信力的因素

十八届四中全会提出全面推进依法治国的总目标和重大任务，提高司法公信力是重中之重。而目前，我国司法公信力不高，对法治国家建设进程有很大影响，造成这一现象的因素是多方面的：

1、传统文化的影响

中华文化源远流长，但由于封建思想的长期影响，“权大于法”的理念已经根深蒂固。时至今日，社会上存在着“遇事找官”这样的坏风气。这往往就会造成当事人在司法过程中，将胜诉的希望寄托于领导人而不是正常的法律程序上，忽视司法裁判的权威，而靠个别的领导人来解决问题，那就无异于古代的“人治”社会了。而在古代，也不乏因残暴的“人治”走向亡国末路的君主。历史证明，人治和专制是不合理的，我们要做到“遇事找法”,如此，法治国家建设才能步入正轨。

2、社会氛围的影响

(1)冤假错案的影响。十八大以来，国家对冤假错案加速纠正，23起重大冤假错案得到纠正，内蒙古呼格吉勒图的沉冤昭雪将纠正冤假错案的工作推向高潮。同样，念斌、聂树斌、张氏叔侄等都是冤案的受害人，这些冤案的造成都是由于司法的主观臆断、偏听偏信和错误判决。冤假错案在很大程度上使公众对司法公正、法律权威产生了质疑，那么司法公信力必然也就受到了极大的影响。法治中国建设不可能是一蹴而就的，依法纠正冤假错案，对法治中国建设的提升将是一大进步。

(2)法制宣传不到位。中国几千年的儒家文化传统强调以“和”为贵，这在潜意识上使人们对“司法”产生排斥心理。再加上一些古装电视剧、讽刺小说的影响，使人民群众在一定程度上把古代衙门的官官相护、司法不公、贪赃枉法等不良现象与现实的司法进程联系起来，在潜意识上很难相信司法公正、法律权威。一些败诉方的群众由于拿不出有利证据，加上不了解司法程序，输了官司便认为是司法不公。在这种情况下，普法工作就显得异常重要了。可以说，普法工作的力度关系到人民群众对司法权威的认可度。

(3)整个社会诚信缺失的影响。诚信是维护社会秩序正常运转的行为规范和伦理基础，它有助于人们身心的和谐，进而促进家庭的和谐，乃至社会的和谐。当前，我国社会处于转型期，各种利益矛盾加剧，社会关系复杂多变，出现了许多违背诚信原则的现象。

例如网络欺诈、制假售假、非法集资等等，严重影响了我国社会主义核心价值体系的建设，造成了人们对社会的不信任乃至司法的不信任。法治社会，法律首先要被人民群众信仰。司法公信力就来源于民众对于法律的信仰，只有进一步加强和完善司法公信力的建设，才能化解社会矛盾纠纷。

3、政府因素的影响

习总书记讲，政府是建设法治国家的表率。要建成法治政府，最根本的就是政府不能违法，同时还要增进人民福祉。作为政府官员，要做到“法定职责必须为，法无授权不可为”.然而，一些案件存在着政府干预司法的现象，这破坏了司法机关独立行使审判权的宪法规定。同时，一些基层法院受政府干涉较多，也对司法工作造成一定影响。

4、个人因素的影响

(1)公民法治理念的缺乏。法治理念根植于一定社会的经济、政治、文化等诸方面必然性要求之中，它是法治的灵魂，体现了法治的精神实质和价值追求。社会上之所以出现“信访不信法”的现象，主要原因就是当事人法治理念的缺乏。因此，每一个公民都要对法律心生敬畏，增强法律意识，强化法治理念，培养自身的法治习惯。

这对实施依法治国的方针具有重大意义。

(2)司法过程中存在司法良知和职业道德的缺失。司法良知，就是在司法领域对善与恶、对与错的判断，它主要体现的是法官的职业良知。意大利法学家克拉玛德雷指出，“司法判决是经过法官良心过滤的法律”.一个法官的专业水平固然重要，但有没有司法良知却直接决定了司法的公正。然而，一些法官缺乏司法良知和法纪观念，违背法官职业道德，甚至徇私枉法，办关系案、人情案、金钱案，陷入了司法腐败、违法犯罪的深渊。同样，在司法过程中一些律师也存在职业道德缺失的问题。例如，某些律师自身素质不高，存在能力不足、知识不足、道德意识薄弱的现象，或者为了满足当事人的不正当要求，利用社会关系干扰司法活动等，这就会间接导致司法不公。

四、提升司法公信力的对策

针对我国目前司法公信力缺失的现状，要解决这一问题，提升司法公信力，加快“法治中国”建设，必须从以下几个方面来努力：

1、人人要有法律信仰

美国法学家伯尔曼的名言令人耳熟能详，他说“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”“缺少信仰的法律形如虚设，缺少公信力的司法形成不了法律救济的应有权威和实效，也难以产生法律公正和社会正义的形象。”法律信仰对于“法治中国”建设具有重要意义。社会公众只有具备了法律信仰，才能提升司法公信力。

2、加快社会诚信体系建设

社会诚信体系建设牵扯到国家、社会、个人方方面面，这是提升司法公信力的根本所在。首先，要加强个人的道德修养，改善人与人之间的诚信。诚信问题首先是道德问题，要不断形成人人讲诚信的良好社会风气，这样每个人都会有安全感，社会就能和谐。其次，要做好行业的自律，规范商业诚信。要积极建立对市场的服务监督，提高市场诚信。再次，要建立法治政府，加强政府诚信。政府诚信对整个社会的诚信有导向作用，这就要求每个党政干部自身要带头讲诚信，提高自身的诚信道德水平。这是建设法治政府的根本。同时，政府在实施一些措施时，也要以诚信为标准，切实做到权为民所用、情为民所系、利为民所谋。

3、加强廉政建设、建立问责制度，消除司法腐败

从各种社会报道来看，冤假错案的形成多数与司法腐败有关，这不仅让错判的当事人及其家属身心受到重创，而且让整个社会对法院判决产生质疑。而司法腐败归根结底是司法机关的廉政教育不到位导致的。因此，各级法院应当加强对领导干部的廉政教育，切实解决在审判过程中出现“权大于法”的现象，确保裁判公正公平。同时，要建立相应的问责制度。对已经出现的司法不廉、司法不公的法院工作人员，要追究其相关责任。

4、注重法官良知教育，培养律师职业道德

每一个司法审判都是庄严神圣的，它牵扯到当事人的财产权、名誉权甚至生命权，在此过程中，法官和律师的良知就显得格外重要。律师作为法律的服务者，体现着法律的精神，代表着当事人的权益，承担着社会法治化的重要使命。律师职业道德是影响律师队伍建设的一个重要因素，它的作用已经引起司法界的广泛关注。每一个律师都要注重培养自身的诚信道德，保持律师队伍的纯洁性。

总之，提升司法公信力是一项需要亟待解决并长期坚持的工作，每一个公民都要积极参与，让整个社会大众都能遵法守法、依法办事，创造良好的法治环境，为“法治中国”建设奉献出一点力量。

【参考文献】

[1]宋聚荣，张敬艳.和谐社会视野下的司法公信力研究[J].中国司法，2007.02.

[2]龚廷泰，何晶.司法公信力与良性司法[J].江海学刊，2009.02.

[3]毕玉谦.司法公信力研究[M].中国法制出版社，2009:405.

[4]王建国.司法公信力的生成机制初探.江苏社会科学，2009.3.

法学毕业论文 篇2

行政强制程序概述及其存在的问题与改革

摘要:行政强制程序是我国行政法中一项非常重要的规定,我国最新颁布是新的《行政强制法》中就再次强调了行政强制程序的重要性并作出了有利的完善,行政强制程序是行政强制行为的必要约束和实行行政强制行为必须遵守的程序。完善我国的行政强制程序对于建立保障人权和约束公权力等都有着不可替代的重要意义。

关键词:行政强制程序;行政行为;行政强制措施

1.论行政强制程序的概念、原则、特征及意义

行政强制程序是指行政主体实施行政强制行为时所应遵守的方式、步骤、时限和顺序等要素所构成的一个行为连续过程。

行政强制程序的原则是指是指贯彻于整个行政强制法的制定和实施过程中,行政强制主体必须遵循的基本准则。行政强制程序作为行政程序中的具体行政程序,它必须遵守行政程序的基本原则。关于行政程序的基本原则,我国已有学者对行政程序法的基本原则作过不少理论分析,如江必新等学者认为,行政程序法的基本原则是依法行政原则,民主原则,公正原则,基本人权原则和效率原则,并以这些基本原则为基线,串联起一系列行政程序法制度。与依法行政原则相关的制度是行政程序依法进行制度,不得执行违法指令的制度和责效制度;与民主原则相关的制度是情报公开制度,公听制度,咨询制度(或对话制度),诉愿制度和合议制度;与公正原则相关的制度是回避制度,听讯制度,辩明制度,告示制度,审裁分离制度,记录制度和防偏见制度;与基本人权相关的制度是有限调查制度,有限强制制度,保障个人隐私权的制度,“充分考虑”制度和推迟生效制度;与效率原则相关的制度是时效制度,替代制度,申诉不停止执行制度,紧急处置制度,代行职务制度,委任制度和排除行政障碍制度。在我国关于行政强制程序的原则有着不同的争议,但是在原则大体上还是始终保持一致的。完善我国行政强制程序有利于推动我国法治化建设,推进行政强制行为的合法化和合理化,有利于实现约束公权力和保护个人合法权益的目的。我国在行政强制程序法面发展比较落后,与西方发达国家相比在立法和执法过程中都还有很多地方需要改进。

1.1论行政强制程序的概念

行政强制程序是指行政主体实施行政强制行为时所应遵守的方式、步骤、时限和顺序等要素所构成的一个行为连续过程。在行政强制措施的实施程序上,我国目前尚无统一的行政程序法典。虽然在有关法律、法规、规章中可见零星的行政强制措施程序规范,但大多是掺杂于实体法律规范之中,规定片面、语意模糊,缺乏科学性和可操作性。另外学界对这一问题的研究还不多,缺乏高水准的专题论文或学术著作。然而,行政强制措施程序作为行政程序中的具体行政程序,是实现行政强制措施制度的保障和基本条件,对于法治国家来说具有重要的法律意义。

众所周知,由于权力控权固有的制度弊端不能适应行政权的发展要求,法律对行政权的控制已经从权力控权为核心的模式逐步转化成程序控权为主的控权模式。行政程序就是基于“权力控制权力模式”不能有效地控制行政自由裁量权被滥用的情形而被催生出来的。行政程序具有同步监控行政自由裁量权的功能,正因为如此,行政程序被誉为“行政人治”与“行政法治”的分水岭。最近几年,我国行政程序法治发展有了很大的进步,但毋庸置疑的是,行政程序制度建设还有很长的路要走。作为行政程序制度下的子制度,行政强制措施程序制度也存在着很大的缺陷,不仅至今还没有制定统一的行政程序法典,而且也缺少许多专门的行政程序法。目前只有《中华人民共和国治安管理处罚法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政复议法》及《中华人民共和国行政许可法》等法律对行政程序作出了专门的规定。而即使是这些仅有的几部法律中也对行政强制措施程序等都缺乏相应的法律规定,这样就使得我国有关行政强制措施程序的内容非常少,相应地也就缺乏认定行政强制措施程序违法的依据,使追究行政程序违法法律责任更加困难。然而,行政强制措施作为国家运用其权力对特定的行政相对人或特定的物做出的以限制权利和科以义务为内容的强制行为,在一国行政活动中具有重要地位与作用,在行政权行使过程中不可缺少。在现代法治国家,单纯依靠法院行使司法审查权对行政强制措施进行事后控制,必然会导致行政强制措施的低效性。因此,我们必须重视运用现代行政程序对行政强制措施进行事前和事中控制。如何规范和完善我国行政强制措施程序制度,是我们必须研究的一个重要课题。

《中华人民共和国行政强制法》(下称行政强制法)于2011年6月30日第十一届全国人大常委会第21次会议通过,并于2012年1月1日起正式施行,这是建设社会主义法治国家的一件大事。行政强制法是继《行政诉讼法》《国家赔偿法》《行政处罚法》《行政许可法》之后,我国在行政法领域出台的重要法律。其宗旨是通过规范行政强制的设定和实施,以保障和监督行政机关依法履行职责,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人和其他组织的合法权益。行政强制,关系到公民的自由、尊严和财产权利。这部法律的出台对行政机关及其工作人员是一个告诫:公权力行使应当有边界,行政强制措施的行使必须谨慎。

1.2论行政强制的原则

行政强制的原则是指贯彻于整个行政强制法的制定和实施过程中,行政强制主体必须遵循的基本准则。我基于对行政程序法原理的认识,结合中国的具体行政实践,提出了合法性原则,合理性原则,公开原则,参与原则,顺序原则和效率原则为行政程序法的基本原则,并对这几个原则作了比较充分的论述。[11][5]因为我国至今没有制定统一的行政程序法,以上学者(罗傅贤在讨论行政程序法基本原则时,台湾也还没有制定行政程序法典)所述的行政程序法基本原则并非都有实证法律依据,是在分析行政程序法内容的基础上所作的一种学理提炼。它对已有行政程序法的国家来说,它可以帮助人们进一步认识、掌握行政程序法,从而有利于行政程序法的实施;对还没有制定行政程序法的国家,它可以对行政程序法的制定起引导、促进作用。

1.2.1必要性原则

必要性原则是指行政主体对是否启动行政强制必要性的一种主观认识,其内容是只有采取行政强制,才能维护正常的社会发展所需要的秩序。行政主体行使行政职权的基本目的在于维持一个正常的社会秩序,促进社会的全面进步。如果不通过行政强制也能达到这一目的,或者可以降低行政成本,行政主体完全可以选择其他行政行为实现行政目的。

因此,这一原则可以从以下几个方面理解:其一,“必要性”是一种客观状态在人们主观上的反映,因此,指导人们去认识这种客观状态的方法是否正确,直接影响到人们能否认识必要性这种客观状态。其二,“必要性”作为一种客观状态也是在不断变化的,这种变化可直接导致行政主体是否启动行政强制程序作为管理社会的一种手段。如果不能认识到这一点,必然会降低行政主体运用此种手段管理社会的有效性。其三,必要性是行政主体启动行政强制程序的一种客观依据,它不依人的主观意志而发生变化。

1.2.2正当性原则

正当性原则是指行政强制程序必须最大限度提高行政相对人对行政强制的可接受性。因为,行政强制是一种以国家强制力为后盾的暴力行为,对行政相对人的人身权、财产权将产生巨大的不利影响,行政相对人在心理上必然具有相当的排斥感。行政强制程序的正当性有利于吸收行政相对人因行政强制而产生的不满情绪。这一原则可以下几方面理解:其一,行政强制程序的正当性必须以其合法性为前提,没有行政强制程序的合法性,行政强制正当性也就失去了存在的基础。这里合法性之中的“法”既包括成文的法律规范,也包括高于法律规范的法律精神。其二,正当性原则体现了行政强制虽然是一种强制行为,但仍应以理服人。行政强制程序应当为行政主体实施行政强制提供一个说理的过程。行政强制程序的正当性正是通过这一说理的过程向行政相对人展示,期望行政相对人尽可能接受行政强制行为。其三,正当性可约束行政主体实施行政强制过程中滥用自由裁量权。行政强制是一种具有自由裁量性质的行政行为,行政强制的自由裁量权只有在正当的行政强制程序中才能确保其正当行使。

1.2.3效率性原则

效率性原则是指行政主体实施行政强制在遵守法定程序的前提下,尽可能减少方法、步履,缩短时限,从而提高行政强制的效率。这是行政效率原则在行政强制程序中具体体现。这一原则可以从以下几个方面来理解:其一,行政强制程序的效率性是由行政强制行为所要解决的问题所决定的,离开了效率性原则的要求,行政强制就难以达到预期的目的。当行政强制程序的公正与效率发生冲突时,应当选择效率为行政强制程序的价值取向。其二,行政强制效率性原则不得损害行政相对人的程序权益,如行政主体不得以提高效率为由,随意减少行政相对人行使程序权利的时间。

1.3论行政强制程序的特征

1.3.1行政强制程序的法定性

行政强制程序的法定性是指行政强制程序是由法律明确规定的一种具有强制性的法律程序。这一特征的基本内容是:(1)法定性中的“法”应当是指包括了法律、法规和规章在内的所有规范性文件。这里需说明的问题之一是,位于法律之上的宪法是否可以规定行政强制程序,在我国不无疑惑。从法理上看,宪法可以为行政强制程序规定基本程序,如美国宪法中的“正当法律程序原则”,英国不成文宪法中的“自然公正原则”都是行政程序的核心内容,成为行政主体行使行政强制权所应当遵循的行政程序的基本原则。但是我国目前的主要问题是,其一,宪法没有成为行政主体行使行政权的直接依据,宪法规范无法通过行政程序加以落实;[2][2]其二,现行宪法基本上是一部宪法实体法,没有英美国家宪法中“正当法律程序”的原则性规定,更不用说为行政主体提供基本的行政程序规范。从法治国家的基本要求看,这是一个应当解决的法律问题。另一个问题是,位于规章以下的规范性文件所规定的程序是否可以成为行政强制程序?我认为既然规章以下的规范性文件不属于法的范畴,从逻辑上不难推断,这些程序不属于行政强制法定程序。但是,规章以下的其他规范性文件所规定的行政强制程序,只要与法律、法规和规章不相抵触的,可以看成是行政强制的法定程序。(2)法定性意味着行政强制主体必须严格遵守行政强制程序,其行政强制执行的方法、步骤、时限和顺序必须受到法定行政强制程序的约束,任何违反行政强制程序的行为都应承担相应的法律后果。对此,我国现行的行政复议法和行政诉讼法都明确规定违反法定程序是撤销具体行政行为的理由之一。

1.3.2行政强制程序的分散性

行政强制执行程序的分散性是指行政强制程序的各种具体规定分散于不同法律、法规和规章之中,分别规范不同的行政强制行为。这一特征的基本内容是:

(1)行政强制主体的多样性和执行对象的复杂性决定了行政强制程序必须适应这一客观情况。从实际情况看,行政强制主体有公安、工商、税务、城建等几十个行政主体,此外,还有法律、法规授权的行政主体。行政强制对象有人身、财产和行为等。如果我们的行政强制立法不考虑这一特点,就不可能为行政主体提供实可行的行政强制程序。(2)虽然行政强制程序具有分散性的特征,但这并不妨碍我们制定统一的行政强制基本法,为行政主体制定一个基本的行政强制程序。在这一方面德国、奥地利、日本和我国台湾地区已经有了成功的立法实践。

我国目前正在制定的“行政强制法”也是旨在为规范行政主体实施行政强制提供一个基本程序。在我国行政强制法生效后,现行法律、法规和规章中有关行政强制程序的规定只要不与该法相抵触,它们仍然是有效的。因此,即使我们制定了统一的行政强制法,规定了行政强制的基本程序,仍不抹去行政强制程序所具有的分散性特征。

1.4行政强制措施的基本程序的基本内容

1.4.1事先说明理由

它要求行政机关在作出行政行为时,如果是针对具体的个人或者特定事项时,应当告知其行政决定的理由,此便听取他为自已辩护的意见;如果行政决定是针对不特定的人或者事项时,行政机关应当说明这一决定的依据、政策导向,以便行政机关的决定更具可行性。

1.4.2事中听取意见

它要求行政机关在作出有涉他人合法权益的决定前,与其合法权益有关的公民、法人有权表达意见,提供证据和行政机关听取意见,接受证据的一种法律制度。听证被称之为行政程序的核心。没有事中听取意见,事先告知也就没有意义。

1.4.3事后告知权利

它要求行政机关在作出行政决定后,应当告知受该到决定不利影响的人在何时、以何种方式、向何种机关提出不服审查的请求,以引发对行政自由裁量权的事后监督程序。

上述行政程序的内容也渗透到了行政强制程序,从而使行政强制程序成为监控行政主体行政强制权的基本规范。从各国和地区现有的行政强制法和行政程序法的规定看,上述行政程序的基本内容都已得到了较好的落实。因此,我国在行政强制立法中,立法者首先应当对行政程序的功能有一个充分的认识,否则不可能制定出符合法治原则和民主精神的行政强制法,即使能够搞出一个行政强制法,也可能成为强化行政主体行政强制权的法。在一定意义上我们不妨将行政强制法解读为“行政强制基本程序法”可能更加符合行政强制立法目的。

1.5行政强制措施的基本程序

行政强制措施程序作为一个行为的过程,它是由行为的具体方法、步骤与时限等所构成的制度。行政强制措施程序一般分为二种:一是一般行政强制措施程序,二是即时行政强制措施程序。

1.5.1一般行政强制措施的基本程序

行政强制措施的一般程序,是指实施各类行政强制措施都应该遵循的程序规定。一般说来,行政主体实施行政强制措施应给予相对人陈述和申辩的机会,认真听取相对人的意见。一般行政强制措施的基本程序有:

1.决定。行政主体如需给相对人设定权利或者科以义务,都必须有一个先决的行政决定的存在为前提,这是行政强制措施实施的最为基本的环节,也是具体行政强制措施实施的必备前提条件。如《中华人民共和国行政强制法》(征求意见稿)第18条第一款第一项规定:采取行政强制措施前须经行政机关负责人批准。由此可见,在一般情况下,行政主体在给相对人设定权利或科以义务,都必须有一个明确的行政决定的存在为前提。

2.表明身份。表明身份是指行政主体及其执法人员在正式行使政权作出具体行政行为之始应向相对人(利害关系人)出示必要的证件,展示必要的公务标志,佩戴或口头说明,以证明其享有其某种职权并正在或即将开始行使该权利的程序规则。出示证件的目的便于行政相对人确定执法人员的身份,以便于行政相对人监督和配合执法人员的工作。在通常情况下,若执法人员没有向相对人出示证件或者能够表明其身份的标志,相对人有权利拒绝予以配合,不需要承担法律上的责任。

3.告知。告知有时也称为告诫(如在《治安管理处罚法》中就用告诫),它在整个行政强制执行程序中居于核心地位。作为行政强制措施的执行程序,首先必须对相对人进行告知。告知是指行政主体依法将行使行政强制措施的过程中,告知行政相对人行政强制措施的主要内容、理由和依据,相对人在行政强制措施中的义务,以及其对行政强制措施不服而表示异议和寻求救济的途径、时限的程序。告示既是行政机关的程序义务,又是参与人的程序权利,告知制度的本质在于确保行政相对人对行政行为的参与,只有通过相对人对行政行为的充分参与、了解,才能提高相对人对行政行为的接受程度。行政相对人参与能够确保行政主体行政行为作出后引起的社会震荡减少到最低程度。显然,行政主体与行政相对人之间的这种良性互动关系,最终会提高行政行为效果并促进行政效率。

4.听取当事人陈述。一般说来,行政主体实施行政强制措施应给予相对人陈述和申辩的机会,认真听取相对人的意见。听取当事人意见作为行政程序的基本制度已经得到举世公认。它起源于英国普通法中的自然工作原则,即任何人或团体在行使权力可能使得别人受到不利影响时,必须听取对方意见,每个人都有为自己辩护和防卫的权利。

在行政强制措施实施中,相对人既可以用书面方式也可以用口头方式向行政主体表明自己的意见,要求行政主体尊重自己合理的意见。

5.送达。行政主体做出告诫后,必须送达相对人,使相对人受领,而不是立即采取强制方法以实现行政强制措施决定的内容。送达也是一般行政强制措施的必备程序,它体现了民主精神和对相对人权利保护的精神。

6.实施。实施程序主要包括查封、扣押程序以及冻结存款等程序。在实施中,应当制作现场笔录。其中实施查封、扣押的,应当制作查封、扣押清单一式两份,分别由当事人和行政主体保存。现场笔录和清单应当由当事人或者见证人和行政执法人员签名或者盖章。当事人或者见证人拒绝签名或者盖章的,应当在笔录中予以注明。当场实施行政强制措施的,可以简化相关程序,但应当在事后一定时间补办。实施限制公民人身自由的行政强制措施,无需制作现场笔录和清单,但应当当场书面告知或者事后立即书面告知当事人家属实施行政强制措施的行政主体和地点,并遵循特别法所规定的程序。如公安机关在实施强制措施时必须由两名以上的人民警察执行,如果当事人在公安机关强制措施实施的程中自觉履行义务,且不影响行政目的的实现,公安机关应当停止强制。

1.5.2即时行政强制措施的基本程序

即时行政强制措施也叫紧急强制措施,是指由于其适用的急迫性以及不可避免性等,这些都决定了对即时行政强制措施程序不可能以一般行政强制措施的程序标准来要求。如在遇有自然灾害、传染病爆发以及其他严重危害公共安全的紧急情形为保护公民生命健康和财产安全,行政机关可以依照法律规定进入或者处置土地、建筑物、住宅或者征用交通工具等财物,公民、法人或者其他组织应当予以协助。从各国行政强制执行立法来看,一般都不对即时行政强制措施的程序做事先规定,而是通过严格规定即时行政强制措施的实行条件以及事后的救济程序对即时行政强制措施予以控制。如在德国,对即时行政强制措施的实行条件作严格规定,规定即时行政强制措施只有在符合以下情况下可予以实施:由于情况紧急而没有做出的行政行为的合法要件已经具备、符合相应强制方法的条件、存在紧急情况、采取的强制方法符合一般情理。需要注意的是,在即时强制措施实行中,最基本的程序正义必须得到遵守。如行政主体执行前仍需表明身份,在可能的情况下仍须说明理由,即时强制措施对公民、法人或者其他组织的财产造成损害的,应当予以补偿;公民、法人或者其他组织也可以请求行政补偿。

1.6论行政强制程序的理论意义和实践意义

近几年,由于社会发展的强烈需要,对行政强制的研究也逐步深入,许多专家学者对行政强制程序方面的基本问题进行广泛的探讨,提出了各自的观点。但是纵观我国学者的研究,还存在诸多不尽如人意的地方,尽管是在新的《行政强制法》出台实行的情况下,我们仍然发现,行政强制程序依旧是行政强制法中比较薄弱的一个环节,而且其特殊的法律作用又要求我们必须对行政强制强制程序加强理论和实践研究,以更好的服务行政工作生活,行政强制程序是行政强制行为的前提也是对行政强制行为的约束。

从实践意义上而言,行政强制程序的完善有利于限制和规范公权力同时也可以更好的保护公民的合法权益和保护人权。创造出一个和谐、法治的社会环境。

2.关于行政强制程序所取得的进步和存在的问题

《行政强制法》已经于2012年1月1日生效。《行政强制法》自1999年起草,2005年12月提交全国人大常委会第一次会议审议,到2011年6月30日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议审议通过,其间6年共经过全国人大常委会5次会议审议,可见争议之大,定稿之难。新的《行政强制法》在我国立法史上是非常重要的一项立法,同时对于行政强制程序的规定也在一定程度上体现了我国对于程序方面的愈加重视。

但是,当前我国现行行政执行强制程序具有自发性、应激性、盲目性以及鲜明的时代性等特点,它并非出于理论上的严格涉及,缺乏审慎的价值思考与判断。这也决定了现行行政强制执行体制远非一种理想的模式,其在运行的过程中必然引发诸多问题。尽管新的《行政强制法》已经颁布施行,但是在行政强制程序方面仍旧有许多问题需要解决,仍有许多的方面需要完善。

2.1行政强制程序的现状和不足

我国行政强制程序发面虽然在改革开放三十年来已经取得了长足的进步与发展,尤其是最新颁布施行的的新的《行政强制法》的更是具有里程碑式的意义,但是行政强制程序的特殊作用要求我们不断的改革和完善以适应当前国家经济发展和社会的和谐稳定。

虽然我国已经开始执行了《行政强制法》,但是仍有很多问题没有得到理想的解决,与西方的行政强制程序较为发达的国家相比我们仍然有很多方面需要进行完善。新的行政强制法在就我国的行政强制程序方面的理论依据不够明确,只是提出了在行政强制的过程中要坚持的一些基本原则,所以新的行政强制法颁布施行在一定意义上而言对我国的行政强制程序方面只是多了一个指导而并没有实质意义上的完善和健全。

2.1.1在立法上缺乏统一性、科学性规定

1.行政强制措施程序缺乏统一、系统的法律规定。我国行政强制措施程序制度存在着很大的缺陷,即使是这些仅有的几部法律中也对行政强制措施程序等都缺乏足够的法律规定,这样就使得我国有关行政强制措施程序不仅内容少,而且很多程序规定既分散,可操作性也差。因此,相应地就缺乏认定行政强制措施程序违法的依据,使追究行政程序违法法律责任更加困难。以至于,没有得到应有的重视和遵守。

2.现有的行政强制措施程序的规定片面,缺乏科学性。如作为行政强制措施之一的查封、扣押行为,现行的有关规定极其混乱。对查封、扣押的财物不制作清单,不给收据;对查封、扣押的财物没有规定处理期限等。作为行政强制程序核心与基础的告知制度,在我国目前的行政强制措施程序中的规定也很少。另外,对于程序救济方面的制度基本上形同虚设。

2.1.2行政强制法实践中缺少对程序的严格执行

我国目前对实施行政强制措施缺少程序性的规范,即使有所规定,由于执法主体的素质、法律意识的欠缺、程序救济制度方面的缺位加之程序规定本身的片面、缺乏科学性,实践中行政强制措施程序的遵守状况非常不理想,行政机关在实施过程中随意性较,行政强制措施程序的遵守程度大打折扣。

2.1.3行政强制措施程序理论研究滞后

目前,整个行政强制理论研究处于滞后状况,而行政程序理论研究也不太成熟。由此,学界对行政强制措施程序所花精力自然也比较有限。笔者通过调查发现有关行政强制程序方面的专题论文屈指可数,而有关行政强制制度研究的专著甚至不到五本,在这些少得可怜的文章中,具有重要理论价值的文章更是凤毛麟角。

因此,我国的行政强制措施程序的理论研究薄弱,滞后于行政强制实践的需要,已成为阻碍我国行政强制立法的成熟与发展的一大重要障碍。

2.2其他国家关于行政强制程序的规定

行政强制执行作为一项法律制度,起始于西方,西方很多国家很早就开始制定有关行政强制执行程序的法律法规,并逐渐形成了各自特有的模式。综合国内外关于行政强制的立法模式的不同,最具代表性的国家有:美国法中所称法典化是指将各种法规予以归类、体系化,编纂成法典,如《联邦行政程序法》被编入《美国联邦法典》第5篇内。而德国、奥地利等大陆法系国家所谓法典化,是指将判例、学说等形成的法律原则予以条文化、成文化,使其成为形式意义的法律。在大陆法系国家行政法体系中,行政法涉及事项众多,凡有关行政组织、行政行为和行政救济的法律都属于行政法的范围。

2.2.1德国

德国可以说是行政强制执行制度的发源地。早在19世纪中叶后普鲁士王国就相继颁布了一系列法律来规范行政执行制度,如1883年7月30日颁布的邦一般行政法中专章规定了“强制权限”,对行政强制执行制度作了具体规定。联邦德国则于1953年4月27日颁布了《联邦德国行政强制执行法》。德国强制执行的方法有代执行、执行罚、直接强制此外还有即时强制。根据联邦行政强制执行法的规定强制执行可分为如下三个阶段:告诫、决定、采取强制执行措施。其中对行政强制执行的告诫作出详细的规定,其目的在于最大限度地保障相对人的利益,尽可能慎用强制手段。强制执行在达到目的后必须立即停止。法律救济根据行政强制执行法第18条的规定,德国行政强制执行的法律救济包括对告诫的救济、强制执行行政行为的救济、即时强制的救济。德国行政强制执行的特色在于对告诫可以单独进行法律救济。德国行政强制执行程序可以说是比较完备的,它的特点是可由行政机关承担起行政强制执行的任务,同时对代执行、执行罚、直接强制、即时强制等程序都做了详尽的规定,值得我国很好的借鉴。

2.2.2美英

美国行政强制执行向来以司法控制为原则,也就是说行政强制执行一般情况下是由法院按司法程序来进行,但是行政机关在特殊情况下也可以成为行政强制执行的主体。英国的情况与美国相似,也十分强调普通法院对行政权力的限制如公民对行政裁判前的决定不服可以向法院起诉,而裁判所则无权对其决定自行强制执行,必须向法院起诉申请执行。但同美国一样,遇有为了确保国库收入对妨害安全卫生秩序行为的排除等特殊情况,行政机关也可直接采取措施或进行即时强制。

总的来说,英美国家行政强制执行必须遵守行政程序法的规定,即必须遵守正当程序原则和自然公正原则,其作出行政行为必须听取相对人的意见,尊重相对人的参与。这种做法我国在制定行政强制执行程序时是可以借鉴的。

2.2.3法国

法国不愿将行政强制执行权交由行政机关来行使,而是通过其颇具特色的行政刑罚制度来实现其行政强制执行,即对不履行行政法义务且损害公益的行为由司法机关处以刑罚制裁,以此来确保义务人履行义务。在无特别法规定的情况下,不承认行政机关的强制执行权,特别是对以新增设义务为强制执行手段的措施如执行罚等。

法国行政强制执行既体现了其行政刑罚的特色,同时又具有一定的灵活性,且对灵活性作了具体的规定,便于行政机关操作。法国的行政机关在采取行政强制执行时也必须举行听证程序严格保证相对人的权利,这也是我国在制定行政强制执行程序时必须注意的。

2.3我国与他国行政强制程序的比较

我国的行政法的设立要晚于西方国家,同时由于我国的历史情况和当时的立法实际,都导致了我国的行政法尤其是行政强制程序方面的落后。尤其是在经济迅速发展人们的法制意识不断提升的今天,行政强制法有很多的地方需要完善,尽管新的《行政强制法》已经施行,可是仍有许多的问题没有得到彻底的解决;西方国家的行政强制法立法较早且经济发展水平和历史文化的土壤都早就出了与中国的行政强制法不一样的地方,尤其是很多国家对于人权保护的思想和对公权力的限制而尽最大可能的保护私人的合法权益的思想是我们现在需要学习的地方。

3我国行政强制程序的改革方向

最新的《中华人民共和国行政强制法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议于2011年6月30日通过,自2012年1月1日起施行。这些重要法律、法规,基本上保证了行政立法、行政执法、行政救济与司法审查的有法可依。纵观国际、国内关于行政强制程序的改革和完善不难发现,行政强制程序应该细化以更好的约束行政机关在行使行政强制措施的行为并以此来更好的保护行政相对人的合法权益。行政强制程序应该更加注意保护人权、尊重民意。在合理、合法、合乎程序的基础上来调整行政相对人的行为。

3.1统一我国行政强制执行法、加强立法

我国新《行政强制法》已经正式的颁布施行,对我国行政强制程序的完善有着举足轻重的作用,但是新的《行政强制法》只是对行政强制程序的粗略的线条描述。同时《行政强制法》作为一部法律也不可能将具体程序的每一方面规定的那么详尽,至于具体行政强制措施程序,还有待于各执法部门依据本部门的情况,在立法精神的指导下,进行行政立法,制定法律、法规实施细则,加以具体化。

3.2建立和完善配套制度

加强行政强制措施程序规定的可行性和科学性,行政强制程序制度若想很好地执行与贯彻,单有行政强制程序的一系列规定是不够的,其还须有其他的措施来对其予以制度性的保障。

1.告知制度。

它是指行政机关应当随时告知参与人的程序权利及有关规定,以确保参与人正确参与行政程序。告示既是行政机关的程序义务,又是参与人的程序权利。各国行政程序法均规定了行政机关的教示义务,在我国由于广大公民的法律意识淡薄,对法律的规定知之甚少,在自己权利受到侵犯时,许多情况下不知自己有申诉的权利或在行政程序进行过程中不知自己享有何种权利,如行政机关不适时加以教示,则会使得参与人违背自己意愿的放弃参与权。

这就使得教示在当前我国的行政实践显得尤其重要。其次是说明理由制度。说明理由是指行政主体作出的行政决定必须对其作出决定所基于的理由作出说明,且对行政相对人所提出的抗辩理由的采信情况作出说明。我们不能以行政强制措施的强制性来否定行政主体执行过程中的说理制度。行政强制措施的执行仍是以相对人自觉履行为原则和出发点。只有行政主体在行政强制措施的各个阶段贯彻说理制度,才能使行政强制程序更顺利、更好地得到实现,提高行政强制措施行为的可接受性和实效性,尽量减少因此而产生的相对人和整个社会的不满和反抗情绪。

2.回避制度。

回避制度是一项非常古老的制度,源于人类对应受公平对待的自然本性,人之所以为人,是在于他有要求受到公平对待那种与生俱来的期待。行政回避制度作为一项自然公正原则应行政程序的要求而产生,回避最直观地表现了正义,它是指行政人员同其处理的事务有利害关系时,该行政人员须自行回避或被指令回避,而由行政机关另行指定无利害关系的其他行政人员处理该事务的制度。因而,行政回避就是指与行政行为有利害关系的行政机关工作人员不得参与该行政行为的调查和决定的制度。行政主体在决定行政强制措施以及实行其内容时也必须遵循回避制度,只有这样才能,行政主体才能保障相对人参与行政程序信心和积极性只有执行好回避制度,才能更好地保证行政强制措施决定的公正性和客观性。

3.完善对行政程序违法的法律责任追究机制。法律责任是法律得以有效运行的保障机制,如果法定义务人违反法定义务而不承担任何不利后果,则这部法律将成为具法,不可能发挥规范人们行为、调节社会关系的功能。因此,任何一项法律制度,没有法律责任机制作保障,将毫无实际意义。虽然最近几年执法部门在实践中越来越重视程序问题,一般情况下,都能按照程序办事。但是在许多地方,执法部门及其人员漠视程序,滥用职权的事情仍大量存在,尤其在行政强。

3.3加强行政强制措施程序的理论研究

行政强制理论研究的滞后性已经阻碍了行政强制的立法的发展,而在行政强制理论中的研究中,行政强制措施程序的研究更显得薄弱。因此,我们必须重视行政强制措施程序的理论研究,形成一套适合于我国的较为完善和成熟的行政强制措施程序理论。我国学者研究国外法治发达国家行政程序制度可以说是比较深入的,而且研究成果也比较成熟。但是,从实践效果来看,许多在国外非常好的制度在本土就水土不服,有的甚至严重走形。

例如,行政听证制度风靡全球几十个国家,赢得了广泛好评,而在我国,听证就成了一个形式,成了政治的花瓶。笔者以为,在构建我国行政强制措施程序制度方面也可能出现这种合乎逻辑的意外。因此,我们必须从本土资源出发,加强理论与实践的互动,在研究本国现实的基础上进行理论研究,为我国行政强制立法提供科学指导;同时,在思想上,树立法律程序理念,为我国的行政强制立法的发展和完善奠定理论基础。

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