现代法学是权利之学。然而由于对马克思法学的无知和对“义务本位”观念不自觉地偏爱，使许多人本末倒置、错误地认为“权利是法律赋予的”。

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非法收入征税问题的法理学分析

中国几千年来农业文明的发展，形成了根深蒂固的以强调“君(父)权”、“神权”、“夫权”为特征，而漠视个人权利尤其是社会底层和妇女权利的“义务本位”的法律传统和文化观念。新中国成立之后，国家和集体利益高于一切个人利益的观念又迅速占据了社会思想的制高点，在苏联法律工具主义的推波助澜下，个人权益一直是作为“资产阶级法权”而饱受批判的。它意味着，法律允许的，才是人们可以做的，在这一时期，“非法”和“违法”显然是同义词。

改革开放使这种法哲学发生了根本转变——商品经济的壮大和市场经济的发展，第一次使中国人个体自由的张扬成为迫切的现实需要。从上世纪80年代起，我国的法学家们展开了对“权利”理论孜孜不倦的探索和对话，经过十余年与“义务重心论”和“权利义务一致论”的反复论辩，“权利本位论”终于成为学术界的主流观点，产生了深远的影响，其要义是：在整个法律体系中，应当以权利为起点、核心和主导。

权利本位存在于两种关系中，一是权利与义务的关系，二是权利与权力的关系。这种新兴的法哲学为权力和权利带来了颠覆传统的规则：对公权力而言，法无授权即禁止;对私权利来说，法无禁止即许可。从而为人们的行为在合法方式与违法方式之间，划出了一个合法性问题未决的缓冲地带——对于该领域，我们可以称为“不合法”(不合乎法律确定的标准行为模式)或者“非法”(非法律确定的标淮行为模式)。换句话说，违法与“不合法”或者“非法”之间，是一个不等式。

违法行为的后果就是受法律制裁。而非法行为的后果则是不确定的，一般有三种情形：①该权利合乎社会发展的需要，则被法律确认并保护：②该行为经过有权部门依据生效法律最终认定为违法，则会受到追究。这两种情形都对合法性问题进行了明确。而第三种情形则是使合法性未决的状态延续下去，这是因为该权利虽然不违反公序良俗，但也属于时下不宜提倡的个人自由，例如不婚女性的生育权;或是属于现有的法律技术和社会思想难以解决的困惑，例如“安乐死”。

这就给国家的税收管理提出了一个新课题：非法收入要不要征税?如果再换个角度，这个问题就显得相当严重：征税是否意味着国家对被征税的收入或者行为合法性的背书?!最明显的例子就是，前几年地方税务部门对游离于色情服务边沿的娱乐场所“三陪”小姐征收个人所得税，引起了轩然大波，许多媒体义正词严地质疑：难道政府承认“三陪”合法啦?不打击、不取缔而改成征税啦?搞得税务机关灰溜溜大气不敢出，而公安等有关部门则正气凛然：“三陪”属于社会“黄赌毒”丑恶现象，应该继续打击、取缔。然而这场论战却没有赢家和输家：税务机关不吭声归不吭声，该项税收照征不误：有关部门也照样打击取缔“三陪”，逢年过节或者有什么大人物莅临，就扫荡一遍歌厅舞厅和发廊之类，过后又总是“野火烧不尽”：而“三陪”则不断地拓展“业务范围”，北方流行“陪聊”、“陪(旅)游”，南方则盛行“陪泳”、“陪看电影”，等等，虽然使法律怎么也跟不上喊禁止，却始终也上不了台面。

而论战的焦点依然没得到解决，争议在其他领域继续发生。例如作为一种新的营销手段的“进场费”，在引发不正当竞争或争讼时，就有当事人以国家的征税行为作为其营销方式合乎法律的辩护理由一一厦门的新闻媒体报道过这样一个案例：厦门市工商局认为厦门吉马酒业有限公司(简称“吉马酒业”)在销售“华夏长城”萄萄酒中，以“专场费”、“赞助费”名义，进行不正当竞争，对其作出“责令当事人改正，并处罚款人民币15万元”的决定。吉马酒业不服，告上了法院。其理由包括，“专场费”、“赞助费”是行内普遍存在的商业惯例，法律也没明确禁止该行为，税务局征收进场税表明了对该种行为的认可云云。吉马酒业所称“税务局征收进场税”，应该是指税务机关依据《国家税务总局关于商业企业向货物供应方收取的部分费用征收流转税问题的通知》而采取的税收管理。

既然这种争议是出现在“权利本位论”的法哲学里，解决问题的办法也只能从现代法理学中去寻找。基于“违法”和“非法”性质的差异和法律后果的迥然不同，我们首先可以得出的结论就是税务机关应该，而且是必须对非法收入征税，因为：

1.税务机关对非法收入征税符合现代法律精神

现代法学是权利之学。然而由于对马克思法学的无知和对“义务本位”观念不自觉地偏爱，使许多人本末倒置、错误地认为“权利是法律赋予的”。

最早使用“权利”这个概念的是荷兰的神学家、法学家格劳秀斯，他把权利看作人作为理性动物所固有的，即与生俱来的“道德品质”或资格，而不是像后来的资产阶级启蒙思想家所宣称的“天赋人权”。马克思则通过对社会经济关系尤其是资本主义商品经济的形成和发展过程的分析，指出了权利及其观念实质上是商品经济生存和发展的客观过程的一种神圣化了的投射映像，从而使权利及其观念奠基在一定社会的经济基础之上。

作为一种社会关系，权利是个体自由的边界，是主张利益的资格。权利的内容不可能超越社会经济和文化的现实，而是随着其发展而变化的。所以“私权利无禁止即许可”成为现代法律的主要精神。我国民法中关于“财产所有权的取得，不得违反法律规定”的条款就是这一内涵的具体表现，而按照“义务本位论”，该条款的表述就是：财产所有权的取得，应该符合法律规定。刑法中“私权利无禁止即许可”法律精神的体现则更广为人知，即“罪行法定”、“罪疑从无”、“罪疑从轻”等等。

税务机关对非法收入进行税收管理，首先体现的就是对权利的一种敬畏一这是现代权力对权利应有的正确姿态——因为税务机关在难以判别某种行为、某项收入是否合法时，对其征税即立足于其合法的假定基础上，这是税收管理领域的“罪行法定”和“罪疑从无”。其次，税务机关对非法收入进行税收管理，还体现了税收权力的谨守本分，即税收权力不缺位、不错位、不越位：不缺位指税务机关在积极地进行税收管理，使经济社会生活在处于一种有序状态：不错位和不越位指税务机关不大包大揽、越庖代俎，而把人们的各种经济社会行为的合法性问题交由有权部门去判断和处理。这种在法定职权范围内的履行职责的态度，就是“公权力无授权即禁止”的正确表现。

2.税务机关对非法收入征税兼顾了公平和效率的社会基本价值

任何人都不能从自己的违法行为中获益——这是另一条法学常识。也就是说，人们遵守法律的成本即牺牲的利益和自由，应该低于或者少于违反法律而必须付出的代价，否则法律凭什么要求人们服从其统治。所以，非法收入不能因为其合法性问题的悬而未决，就不纳税：第一，当非法收入最终被确认为合法时，它在未决阶段所缴纳的税收不但是及时有效的，并且避免了非法收入所有者因为收入合法性问题的迟延纳税而减少机会成本、从而获得额外的收益，这就是税收对合法收入的社会公正：第二，当非法收入最终被确认为违法时，违法者并不会因为已经承担了纳税义务而有额外的负担，因为违法收入依法应当没收、违法行为应当追究，这依然是对遵守法律者的一种社会公正：第三，当非法收入在法律上无法确定为违法时，即使法律依然不准备对这种权利作出宣示，它一样还有存在的正当性，对其征税，是在税法上给予它与合法收入一个平等的地位，这种平等对二者都是非常重要的社会公平。

同时，税收权力是国家的行政管理权力。行政管理的价值目标，是在追求管理效率的同时兼顾公平。税务机关征错了税，纳税人还可以通过司法部门的裁判得到救济，因此司法权力才是社会公正的最后一道防线。所以，税务机关在某项收入的合法性发生问题时，就先把税征上来，鲜明地体现出行政权力的效率特征。

得出“税务机关应该对非法收入征税”的结论解决了主观认识问题在如何具体操作的实践问题中，由于非法收入存在着被确认为违法的可能性，税务机关对非法收入的征税就还有两个问题值得重视：

其一，税务机关的注意义务。

税务机关应该对非法收入征税，不意味着税务机关也可以对违法收入征税，因为对违法行为而言，重要的是纠正、追究和制裁的问题，而非税收管理问题。税务机关对违法收入进行征税，是社会管理手段的重叠和行政管理资源的浪费。因此，税务机关对收入的合法性问题还是承担着一定的注意义务的，关键在于这种注意义务的界限在哪里：

一方面，税务机关是国家行政机关，它对法律的掌握和熟悉程度应该高于普通人，亦即依照社会一般认识水平就可以判断出某项行为或者收入违反法律的，如赌博、卖淫等等，税务机关就不能以对相关法律不知晓为由推卸自己的判断责任;

另一方面，随着社会分工专业化程度越来越高，各种法律法规卷帙浩繁，即使专业人员也只能掌握其中的一部分，税务人员需要通晓的也主要是行政法和税法，对于行使职责没有太大关系的其他法律，税务机关的注意义务仅限于一般性了解。例如吉马酒业的“进场费”行为，工商局认为是不正当竞争，厦门市的法院一审认定是属于“商业贿赂”，而龙岩市的法院在类似案件中却判工商局败诉。同一行为牵涉了这么复杂的法律定性，“解铃人”既不应该是税务机关所必须承担的职责，税务部门通常也没有能力去解决这种问题。

其二，救济机制的完善。

既然非法收入可能被确认为违法，那么税务机关也就存在错征的可能性。违法者的制裁和违法收入的没收等处理问题，不属于税务部门的职权范围。但违法收入被没收了，已征的税收如何处理——其中最重要的原则就是坚持法律面前人人平等，即同样的违法行为受到的处理也应相同，违法者的合法权益不能受到损害，不能因为税务机关对某些违法收入的征税而加重了这部分的违法成本。

所以，税务机关在某项收入被确认违法之后，不能以税收是入国库，其他执法、司法部门的罚款、没收也是入国库为由，要求直接抵消而拒不退还已征税款。即使其他执法、司法部门同意直接抵消，表面上看，违法者的合法权益不会受到损害，但这种行为对程序公正和行政法治的潜在伤害却更大。因此，税务部门应该建立一个通畅的税收退出机制，保证错征的税收可以顺利地进入其他正确的渠道。